臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2814號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 唐永洪律師
呂理胡律師
被 告 邱寀婕（原名乙○○）
選任辯護人 廖大鵬律師
被 告 丙○○
（現另案在臺灣桃園監獄執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96
年度訴字第1511號中華民國97年4月2日、97年4月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18052號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○、乙○○（已更名為邱寀婕， 下稱乙○○）均明知海洛因係屬毒品危害防制條例所明定之 第一級毒品，不得販賣。詎被告甲○○、乙○○竟基於販賣 第一級毒品以營利之犯意，先後於民國96年6月底及7月初， 分別在桃園縣蘆竹鄉南崁村附近，以及在桃園縣桃園市○○ 街455巷1弄4之1號被告乙○○租屋處附近，販賣第一級毒品 海洛因予某綽號「菜頭」之男子與另一真實姓名年籍不詳之 人。㈡被告丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所明定 之第一級毒品，不得轉讓，竟於96年6、7月間，多次在上開 被告乙○○租屋處，無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○。 嗣於96年7月24日15時30分許， 為警持搜索票於上開被告乙 ○○租屋處當場查獲，並扣得電子磅秤1個、 第一級毒品海 洛因43小包（共重17.2公克）、 第二級毒品安非他命3小包 （共重7.41公克）、削尖吸管5支、 注射針筒16支等物，因 指被告甲○○、乙○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪嫌；被告丙○○涉有毒品危害防制條例 第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之 事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證
據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字 第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。三、本件公訴人指㈠被告甲○○、乙○○涉犯販賣第一級毒品罪 嫌，無非是以證人即同案被告丙○○之證述，及有電子磅秤 1 個、第一級毒品海洛因43小包、 第二級毒品安非他命3小 包、削尖吸管5支、 注射針筒16支等物扣案可資佐證，為其 主要論據。訊之被告甲○○、乙○○均堅詞否認有何販賣第 一級毒品海洛因犯行，被告甲○○辯稱：伊僅有施用毒品， 並未販賣毒品予他人，扣案之海洛因係伊與被告乙○○、丙 ○○各出資新臺幣（下同）1萬元，以3萬元向「阿偉」（台 語音譯）購買，而安非他命係該「阿偉」送伊等語；被告乙 ○○則以：伊沒有販賣第一級毒品，扣案之海洛因、安非他 命都是伊與被告甲○○合出2萬多元，被告丙○○出1萬多元 ，由被告甲○○向「阿魏」（台語音譯）買的等語置辯。 ㈡被告丙○○涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，無非是以證人即同 案被告乙○○之證述，及上開電子磅秤1個、 第一級毒品海 洛因43小包、第二級毒品安非他命3小包、削尖吸管5支、注 射針筒16支等物扣案可資佐證，為其主要論據。訊之被告丙 ○○亦堅詞否認有何轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊 沒有拿海洛因給乙○○施用，伊不知道為何乙○○要說伊免 費提供毒品給她施用等語置辯。
四、經查：
㈠證據能力有無之判斷：
⒈按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障 被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，原則上不得作為證據。次按刑事審判上之共同被告，係 為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴， 或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨 立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被 告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之 詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據（最高法院93年度台上字第5726號判決意旨參照 ）。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之
立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承 認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之 訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時 ，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外地賦與證據 能力。而所謂「具有可信之特別情況」，則應依被告以外 之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客 觀上之環境或條件而為判斷，故應就調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證 據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其 陳述內容之證明力如何加以論斷。再按證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據， 刑事訴訟法第158條之3定有明文。 而同法第159條之1第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人 （含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢 察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，即審判外之陳述 ，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須『具結』，而檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之 情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94 年度台上第1644號判決意旨參照）。
⒉被告甲○○、乙○○部分：
⑴證人丙○○於警詢之陳述：
證人丙○○之警詢筆錄，經原審於96年12月11日準備程 序中當庭勘驗錄音結果大致相符， 有該勘驗筆錄1件在 卷可稽（見原審卷㈡第3頁至第7頁），固堪信證人丙○ ○有於警詢時陳述該等警詢筆錄之內容無訛。惟其於警 詢所述，核與其於原審審理時證述內容不符（詳後述） ，揆諸前揭說明，倘其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要時，仍得為證據。而 依前揭勘驗筆錄所載可知，雖大部分係採一問一答方式 ，然錄音有數度中斷，且有部分警員詢問之問題，係由 警員將筆錄所載回答內容全數唸出，再由被訊問人丙○ ○回答「對」之情形，顯見前開警詢筆錄並未全程連續 錄音甚明，況錄音數度中斷後，警員所詢問者即為被告 甲○○、乙○○有無販賣毒品部分，亦有該勘驗筆錄可
參，則錄音中斷至重新錄音之間，究竟有無任何事物影 響證人丙○○之陳述，即無從由錄音內容完整呈現，實 無從保障受詢問人陳述之任意性，是證人丙○○於警詢 之陳述，既無法擔保其陳述係出於真意，其信用性即屬 薄弱，尚難認有特別可信之情況，自應加以排除，不得 作為認定被告甲○○、乙○○犯罪事實之證據。 ⑵證人丙○○於檢察官訊問時之證述：
證人丙○○於96年7月25日、96年9月20日檢察官訊問時 所述，經原審分別於97年1月29日、 96年12月11日勘驗 後製有勘驗筆錄各1件附卷可稽 （見原審卷㈡第57頁至 第63頁、第7頁至第10頁）。依前揭96年7月25日檢察官 訊問之勘驗筆錄所載，檢察官於訊問中曾提及：「快發 作了」、「拿張椅子給他坐」等語（見原審卷㈡第61頁 ），固可徵檢察官在該次偵訊時已發覺證人丙○○身體 之異狀，疑為可能係毒癮發作，然證人丙○○在該次偵 查中均能針對檢察官之訊問內容回答，顯見並無因身體 不適影響神智而無法陳述之情； 又依前揭96年9月20日 檢察官訊問之勘驗筆錄可知，證人丙○○於當日檢察官 訊問時，亦能針對檢察官之訊問內容回答，顯見亦不能 認證人丙○○有神智不清而影響自由陳述之情形。再衡 諸證人丙○○於前開2 次檢察官偵訊中之陳述均經具結 ，表示願負偽證罪之刑事責任，可徵該等證述之真實性 已獲初步之確保，是證人丙○○前開2次於檢察官偵訊 時所為之證詞，並無何顯不可信之情況，均應具有證據 能力。
⒊被告丙○○部分：
⑴證人乙○○於警詢之陳述：
證人乙○○於警詢時所述，業經原審當庭勘驗錄音後製 有勘驗筆錄1 件附卷可稽（見原審㈡第65頁至第71頁） 。依該勘驗筆錄可知，證人乙○○於警詢中所述，雖與 其在原審審理時所述不符（詳後述），惟該警詢錄音並 無中斷情形，亦據前揭勘驗筆錄載述甚明，再參以證人 乙○○於警詢中所述：「（他怎麼會免費提供毒品給妳 施用呢？）因為我租房子給他住」、「（錢是誰出的？ ）大家一起出的」、「（等於是妳出名租房子讓他們住 嘛，是不是這樣子？）他也有出啊」、「（我說妳出名 字啦，是不是？）對對對」、「（等於妳租房子讓他們 住嘛，對不對？）對」等語（見原審卷㈡第69頁），並 未順著員警詢問而自主表達被告丙○○亦有支出房租， 顯見其係基於自由意識而為陳述，足徵前揭證人乙○○
警詢中所述，並無何不可信情事，故縱其警詢筆錄記載 詢問時間係自96年7月25日13時20分起至96年7月25日14 時45分止，且開始詢問起至警詢筆錄第3頁第3個問答間 ，速度很快，僅聽到零星打字聲，而原審勘驗結果錄音 時間僅有24分鐘，亦難謂其有何應警方要求而為陳述之 情，況證人乙○○復於原審審理時到庭結證證述在卷， 對於被告丙○○之詰問權已有保障，是證人乙○○前揭 警詢中所述，應具有證據能力。
⑵證人乙○○於檢察官訊問時之證述：
證人乙○○於96年7月25日檢察官訊問時之陳述， 經原 審當庭勘驗結果，核與訊問筆錄所載大致相符，有勘驗 筆錄1件附卷可稽（見原審卷㈡第63頁至第65頁）。 而 證人乙○○於該次訊問中，身體不時往前傾，並於檢察 官訊問至「為何租房子給丙○○」開始，多次將頭靠在 前方應訊台上等情，亦據前開勘驗筆錄記載甚明。證人 乙○○於原審進行前開勘驗時雖稱伊身體不時往前傾係 因伊在打瞌睡，靠在前方桌上是睡著了云云，然依前開 勘驗筆錄之問答內容可知，證人乙○○於訊問時，對於 檢察官訊問之問題皆能切題回答，僅憑前開動作、舉止 ，實難逕認證人乙○○於檢察官訊問作證時之精神狀況 並非正常，復無其他顯有不可信之情況，是證人乙○○ 於96年7月25日檢察官訊問時之陳述， 自得作為本案證 據。
㈡實體方面：
⒈被告甲○○、乙○○部分：
⑴依證人丙○○於原審審理時所述： 伊於96年7月間曾經 住過桃園縣桃園市○○街455巷1弄4之1號被告乙○○之 租屋處共10幾天，伊住在該處時，被告甲○○說有人要 拿東西給他，伊就載被告甲○○去桃園市○○街那邊， 有1次這種情形，另伊還有載被告甲○○去南崁1次，被 告甲○○也是說人家拿東西給他，拿何東西給被告甲○ ○，伊不知道，伊都在車上等，被告甲○○下車去外面 拿。96年9月20日檢察官第2次訊問時，伊有說不清楚被 告甲○○拿什麼東西，且係被告甲○○要去拿東西，伊 載被告甲○○去拿，伊不敢確定係何東西，檢察官有問 伊是否為第一級毒品，伊說伊不能確定，伊沒有說過被 告甲○○拿東西給別人。伊沒有看過被告乙○○幫人送 毒品、記帳或接聽買毒品的人的電話等語（見原審卷㈠ 第120頁至第129頁）觀之，證人丙○○審理中僅證稱曾 陪同被告甲○○至桃園縣南崁及桃園縣桃園市○○街45
5巷1弄4之1號租屋處附近，並不清楚被告甲○○係向何 人拿取何物等語之證詞，尚難憑認被告甲○○、乙○○ 有販賣第一級毒品海洛因之事實。
⑵又證人丙○○於96年9月20日檢察官訊問時， 固證稱被 告甲○○、乙○○在上開居處販賣毒品予不詳姓名之人 一次。然證人丙○○於原審審理時證稱：伊於偵查時曾 說被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品，係因為在警 察局時，警察說被告乙○○說伊販賣毒品，也有拿被告 乙○○的筆錄給伊看，警察說叫伊自己要拼交保，叫伊 說被告甲○○、乙○○販賣毒品，所以伊才這樣說等語 （見原審卷㈡第121頁）， 且依原審勘驗證人丙○○於 前揭96年9月20日檢察官訊問筆錄， 證人丙○○證稱： 「（多少錢呢？）錢我不知道他拿多少」、「（有拿錢 出來嗎？）我是摩托車載他，他叫我載他，他就下去， 我不知道他要做什麼，就看到那個人打開窗戶，他手就 伸進去，我坐在摩托車上」、「（所以你沒有注意到多 少錢就對了？）對，沒有注意到多少錢」等語（見原審 卷㈠第9頁），亦未供明被告甲○○、 乙○○該次販賣 毒品之數量、金額為何，難憑為認定被告甲○○、乙○ ○有販賣第一級毒品海洛因之具體事證。況其於該次檢 察官訊問時，就被告甲○○、乙○○究係販賣第一級毒 品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予「菜頭」，先是 證稱無法確認（見原審卷㈠第7頁至第8頁），嗣後才改 稱是海洛因（見原審卷㈠第9頁）， 惟最後仍證稱不知 究係海洛因或安非他命 （見原審卷第9頁至第10頁）。 其證詞前後反覆不一，尤有疑問，自難遽信。
⑶再依證人丙○○於96年7月25日偵查中所述： 「（毒品 怎麼來的？）向他拿的」、「（跟誰拿？）甲○○」、 「（跟甲○○買的？）他給我的」、「（他給你的，不 用錢的？）對」、「（那甲○○有沒有在販賣毒品？） 他……（無法辨識）就分分分這樣」、「（什麼叫做分 分分？）是人家跟他拿都有啊」、「（啊他有在賣毒品 嗎？）他都……（被檢察官打斷）」、「（那到底你知 不知道他有在賣毒品？）他好像有人來跟他買過，我有 見過有人來跟他買過」、「（她《指乙○○》有在幫忙 販賣毒品嗎？）他們兩個都有吃啦」、「（有吃，我說 有沒有在賣啦？）他們都是跟人分分分來這樣在拿啦」 、「（都跟誰分？）跟他們朋友分」、「（都跟誰分？ 甲○○還是乙○○？）甲○○跟乙○○」、「（他們兩 個都有喔？）嘿」、「（他們兩個都有在賣喔？）他們
都有在分啦」、「（到底有沒有在賣啦，什麼分？）（ 無法辨識，被檢察官打斷，被告趴在桌上）」、「（快 發作了，到底乙○○有沒有在賣？）（無法辨識，被告 似有不適趴在桌上）」、「（《跟法警說》拿張椅子給 他坐，到底有沒有在賣？有人跟她買過了，他說乙○○ 啦？）有人去他們那邊拿來吃，去他們那邊……（辨識 不清）」、「（乙○○？）嘿，他們住的地方」、「（ 乙○○也在就是了？）也有在」、「（都有在賣就是了 ？他們一起賣就是啦？）他們兩個拿東西給人」等語（ 見原審卷㈡第60頁至第62頁），由此觀之證人丙○○上 開證詞，經檢察官多方偵訊，亦未明確指證被告甲○○ 、乙○○有販賣第一級毒品海洛因及在何時、地販賣海 洛因予何人；雖證人丙○○上開證詞提到「好像」曾見 過有人來跟甲○○買過云云，然依該證詞全句觀之，係 屬臆測性質，嗣後在檢察官再次詢問被告甲○○、乙○ ○有無販賣毒品時，又仍僅回答「有在分」，亦屬語意 不清，均難憑為不利於被告甲○○、乙○○之認定。 ⑷綜上所述，證人丙○○前揭偵查及原審審理時之證詞， 對於被告甲○○、乙○○究竟有無販賣毒品？販賣何人 ？販賣第一級毒品或第二級毒品？販賣第一級毒品之時 間、地點為何？販賣之價格為何？或供詞反覆，前後矛 盾，或空言臆測，均未明白指證，本院復無任何卷內資 料可資證明「菜頭」、不詳姓名年籍購買者究係何人， 致無從傳喚或拘提該人到庭進行交互詰問或詢問，以確 認被告甲○○、乙○○究竟有無證人丙○○所述販賣第 一級毒品海洛因之行為。則證人丙○○之證述既不足以 證明被告甲○○、乙○○實際販賣何種毒品？販賣之對 象為何？販賣之數量及單價為何？所牟利益之差價及犯 罪所得等攸關販賣毒品之犯罪構成要件之事實，自難僅 以證人丙○○上開反覆且空泛之證詞遽認被告甲○○、 乙○○有在起訴書所指之時、地販賣第一級毒品海洛因 之犯行。
⒉被告丙○○部分：
⑴證人乙○○於警詢及檢察官偵訊中固均證稱：因為伊租 房子給被告丙○○住，所以被告丙○○給伊毒品施用等 語（見偵查卷第64頁、見原審卷㈡第69頁）。惟其於原 審審理時結證稱： 伊於96年7月初開始承租上開租屋處 ，因男友甲○○與被告丙○○之前即為好朋友， 96年7 月份又遇到，被告丙○○剛出獄沒有地方住，甲○○才 找被告丙○○住在伊上開租屋處。伊將房屋分租給被告
丙○○並未言明1個月要支付多少租金， 看被告丙○○ 拿多少就收多少， 伊曾在96年7月初被告丙○○搬進去 沒多久，收到被告丙○○的租金約新臺幣5、6千元，伊 在檢察官訊問時稱伊租房子給被告丙○○，被告丙○○ 就拿毒品給伊，係因當時伊在提藥，警察要伊咬被告丙 ○○販賣毒品，伊想看是否能交保，所以就照警詢所陳 述的內容陳述，實際上，被告丙○○並沒有無償提供海 洛因給伊施用等語（見原審卷㈠第89頁至第93頁），其 前後所述不一，何者為真，已難遽信。雖證人乙○○於 原審審理時證述：伊知道販賣毒品的罪很重，伊不想害 被告丙○○，才說是無償轉讓等語（見原審卷㈠第91頁 ），惟依證人乙○○上開於原審審理時證稱被告丙○○ 並沒有無償提供海洛因給伊施用，是因想看能否交保， 而照警詢所述內容陳述等供詞，既自承指稱丙○○轉讓 毒品非其真意，則其之前所供丙○○轉讓毒品是否屬實 ，尤有疑問。參以毒品係經政府嚴予查緝之違禁物，物 稀價昂，取得不易，染上毒癮者，自己施用已須耗費大 量金錢，是否輕易提供他人施用，亦有疑問。再者，被 告丙○○有施用第一級毒品海洛因之習慣，此觀卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄即明，並經被告丙○○自承在 卷，被告丙○○本身既有施用海洛因之需要，證人乙○ ○僅係其友人甲○○之女朋友，亦難認被告丙○○當然 有多次轉讓海洛因予乙○○施用之理。況上開租屋處雖 係由證人乙○○承租，然被告丙○○並非未給付伊居住 該處之代價，此觀諸證人乙○○前揭原審審理時之證述 及於警詢中證稱：「（他怎麼會免費提供毒品給妳施用 呢？）因為我租房子給他住」、「（錢是誰出的？）大 家一起出的」、「（等於是妳出名租房子讓他們住嘛， 是不是這樣子？）他也有出啊」、「（我說妳出名字啦 ，是不是？）對對對」、「（等於妳租房子讓他們住嘛 ，對不對？）對」等語甚明（見原審卷㈡第69頁），是 證人乙○○所述之「租房子給被告丙○○住」，應係指 其出名訂立租賃契約而已，不能憑認丙○○未付房租之 依據。雖被告甲○○於原審審理時陳稱上開乙○○租屋 處房租係伊支付，伊不知被告丙○○有無支付房租等語 在卷（見原審卷㈡第142頁），惟苟如乙○○於警詢所 供係因租屋供丙○○居住，所以丙○○才轉讓海洛因供 其施用，何以被告丙○○轉讓海洛因之對象為乙○○而 非甲○○？則乙○○於警詢及偵查中所述，因租屋供丙 ○○居住，丙○○才無償轉讓海洛因云云，即難憑信。
⑵再者，本件查獲之經過，業據證人即查獲警員劉傳賢於 本院審理時結證稱： 96年7月24日會至桃園縣桃園市○ ○街455巷處埋伏， 係小隊長得到線報，稱甲○○在販 賣毒品，且有人在幫甲○○販賣，小隊長有調甲○○之 通聯紀錄，發現通話地點係在前述地點區塊，而線報所 提到一部機車的車號，就是被告丙○○當日查獲時所騎 機車，也發現停在該地點樓下，所以才判斷甲○○租屋 處的該棟樓。 伊於96年7月24日中午開始在前述地點埋 伏約2小時， 發現被告丙○○從樓上下來3次，其中1次 並騎機車外出，10分後返回，研判在進行毒品交易，而 伊在被告丙○○欲騎機車離開時，將被告丙○○攔停盤 檢，被告丙○○態度相當不配合，說話很大聲，伊認為 被告丙○○如此大聲說話，有示意樓上的共犯逃離現場 的嫌疑，所以將被告丙○○帶至桃園縣桃園市○○路旁 的巷子，清查被告丙○○之身分，被告丙○○表示係要 至該處找甲○○，因為伊在現場埋伏，所以知道被告丙 ○○說謊，伊即要求被告丙○○配合帶伊至甲○○租屋 處，被告丙○○同意後，並稱甲○○係住3樓， 後來至 該棟樓的1樓樓梯間時，被告丙○○即按3樓電鈴，沒有 任何反應，伊請被告丙○○將鑰匙拿出來， 一開1樓的 門就開了，接著伊上到2樓門口時， 即聽到重物墜地的 聲音，並聽到小隊長喊叫不要跑的聲音，認為可能嫌犯 已經逃逸，就帶被告丙○○至後面防火巷，發現乙○○ 倒在地上，腳踝受傷等語（見原審卷㈠第129頁至第131 頁），可見警方所得到之線報似指被告丙○○幫助甲○ ○販賣毒品，則被告丙○○是否為證人乙○○施用毒品 之來源而多次無償提供海洛因予乙○○施用？尤非無疑 。是本件既查無其他補強證據可資佐證證人乙○○於警 詢及檢察官訊問時所為被告丙○○有轉讓毒品之證述與 事實相符，自難僅憑證人乙○○前後不符之證述，遽為 不利被告丙○○之認定。
⒊又本件查獲之白色粉末43包，固經送請法務部調查局檢驗 結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重8.53公克 （空包裝總重12.02公克），純度24.86%， 純質淨重2.12 公克， 有該局96年10月18日調科壹字第09623072630號鑑 定書1件附卷可稽。然該海洛因係於96年7月24日始為警查 獲，與檢察官所指被告甲○○、乙○○犯罪時間（即96年 6月底、96年7月初），時間已有所間隔，又非被告甲○○ 、乙○○與他人交易或被告丙○○轉讓乙○○時當場所查 扣，自不足遽以之推論該等海洛因係被告甲○○、乙○○
供販賣之用或被告丙○○用以轉讓之用。況被告甲○○、 乙○○、丙○○均曾有施用第一級毒品海洛因之犯行，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可按， 且被告甲 ○○、乙○○、丙○○亦均不否認有施用第一級毒品海洛 因之事實，自不能排除該等毒品係被告甲○○、乙○○、 丙○○為供渠等施用而購得，尚難認定必係作為販賣之用 ，故此部分至多僅能證明被告甲○○、乙○○、丙○○確 有於前揭時地持有第一級毒品海洛因犯行，惟該海洛因毒 品既非被告甲○○、乙○○與他人交易或被告丙○○轉讓 乙○○時當場扣得，且此持有部分未據檢察官起訴，不在 本院受理審判之範圍，附此敘明。 而前揭削尖吸管5支、 注射針筒16支均係施用毒品之工具， 電子磅秤1台則難認 係專供販賣毒品所用。從而，被告等持有前揭扣案毒品、 物品，亦尚不足憑以認定被告甲○○、乙○○有共同販賣 第一級毒品海洛因；被告丙○○有轉讓第一級毒品海洛因 予乙○○之事實。
五、綜上所述，檢察官所舉證據尚不足使本院形成被告甲○○、 乙○○犯販賣第一級毒品罪；被告丙○○犯轉讓第一級毒品 罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○ ○、乙○○、丙○○分別有檢察官所指販賣、轉讓第一級毒 品犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告甲○○、乙○○ 、丙○○犯罪。原審審理結果，認不能證明被告甲○○、乙 ○○、丙○○犯罪，而諭知被告3人無罪判決， 經核尚無不 合。檢察官上訴意旨在被告甲○○、乙○○部分以原審對於 證人丙○○於96年7 月25日檢察官偵訊時係何因趴在桌上未 予調查，遽以推論係毒癮發作，且原審因證人丙○○於96年 9月20日檢察官訊問時閃爍其詞，前後證述不一， 而推論被 告甲○○、乙○○並無販賣毒品行為，指摘原判決不當等語 ，惟證人丙○○前開偵查中之證詞並無從使本院確信被告甲 ○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因予「菜頭」及另一不 詳姓名年籍之人，已如前述；又檢察官上訴意旨在被告丙○ ○部分則以證人乙○○之警詢及偵查中之證詞均具有證據能 力均可採信，且乙○○在原審中證述伊有於警詢說丙○○轉 讓之證詞，係有意迴護被告丙○○，指摘原判決不當，惟依 證人乙○○前揭警詢、偵查之證詞，仍難證明被告丙○○有 上開犯行，而乙○○在原審中前揭證詞亦難採為推論被告丙 ○○上開犯行之憑據，均已論述如前。原判決以證人丙○○ 前揭96年7月25日檢察官偵訊時所述、 證人乙○○於警詢時 所述不得為證據，雖有未洽，惟結論尚無不合，上訴意旨復 未提出其他積極證據證明被告甲○○、乙○○、丙○○分別
確有涉犯前揭犯行，應認其上訴為無理由，予以駁回。六、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳 述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 16 日 刑事第二十二庭審判長法 官 何菁莪
法 官 江振義
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日