臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2613號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
許富雄律師
上 訴 人
即 被 告 庚○
選任辯護人 楊揚律師
上 訴 人
即 被 告 午○○
上 訴 人
即 被 告 酉○○
（現於臺灣桃園女子戒治所強制戒治）
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 周彥憑律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 寅○○
上 一 人
選任辯護人 周珮琦律師
趙國生律師
被 告 亥○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方
法院96年度訴字第4372號，中華民國97年4月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第29216號、第
29217 號）及移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵
字第28992號、97年度偵字第2883、2912號、97年度毒偵字第769
號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○所犯罪名及所處罪刑，如附表三之一所示，應執行有期徒刑陸年，附表四、五所示物品沒收。
庚○所犯罪名及所處罪刑，如附表三之二所示，應執行有期徒刑陸年陸月，附表四、五所示物品沒收。
午○○所犯罪名及所處罪刑，如附表三之三所示，應執行有期徒刑伍年捌月，附表四、五所示物品沒收。其餘被訴犯附表一編號1所示詐欺犯行無罪。
酉○○，累犯，所犯罪名及所處罪刑，如附表三之四所示，應執行有期徒刑伍年拾月，附表四、五所示物品沒收。其餘被訴犯附表一編號14所示詐欺犯行無罪。
辛○○所犯罪名及所處罪刑，如附表三之五所示，應執行有期徒刑肆年陸月，附表四、五所示物品沒收。
寅○○所犯罪名及所處罪刑，如附表三之六所示，應執行有期徒刑參年參月，附表五所示物品沒收。
亥○○，累犯，所犯罪名及所處罪刑，如附表三之七所示，應執行有期徒刑壹年，附表五所示物品沒收。
甲○○，所犯罪名及所處罪刑，如附表三之八所示，應執行有期徒刑參年參月，附表四、五所示物品沒收。
事 實
一、酉○○前於民國（下同）85年間因違反肅清煙毒條例案件， 經本院判處有期徒刑3年4月確定，復於87年間因違反藥事法 案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月確定，上開2罪 裁定應執行有期徒刑3年6月確定，於89年12月22日因縮短刑 期假釋出監，93年7月4日縮刑期滿。亥○○於92年間因偽造 文書案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3月確定，於 93年6月18日縮刑期滿（2人均構成累犯）。二、己○○、庚○、午○○、酉○○、辛○○、甲○○，與劉順 祥（所犯偽造文書等案件，經本院另案判處應執行有期徒刑 2年10月）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，組成 俗稱「金光黨」詐騙集團詐騙他人財物，由己○○、庚○負 責策劃及分工，劉順祥、甲○○負責擔任司機搭載被害人及 同夥，並由午○○扮演弱智女子，庚○、酉○○則輪流扮演 搭訕之貴婦，其中辛○○負責把風及尾隨被害人監看被害人 提款情形，嗣劉順祥於96年6月22日為警逮獲後，由寅○○ 替補劉順祥之位置，擔任司機，亥○○再加入擔任備位司機 及把風，與其餘人等繼續為詐騙行為。其詐騙方式為：先尋 覓欲行騙之被害人，由扮演演弱智女子之成員向被害人問路 或找人，再由扮演搭訕貴婦之成員上前與被害人攀談，佯稱 扮演弱智女子身懷鉅款，出手闊綽，如可為其帶路，將可獲 得大筆餽贈，迨被害人鬆懈心防，復佯稱可與傻女比誰錢多 ，無論被害人拿出多少款項，傻女都會如數或加倍餽贈云云 ，使被害人因而陷於錯誤，誤認可自弱智女子處受贈金錢， 而提領或交付財物予扮演貴婦之成員，再由扮演貴婦之成員 以代為打包為由，趁被害人不注意之際，趁機調包，交還被 害人相同包裝之麵條等物，再藉機使被害人下車後揚長而去 。
三、渠等以此方式，分別於附表一編號1至14（編號11除外）所
示之時、地，詐騙附表一編號1至14所示（編號11除外）被 害人如附表一所示之財物得逞，另於96年8月2日在臺北市○ ○區○○路就附表一編號11所示之手法著手詐騙壬○○○， 幸其配偶范秋榮查覺有異而報警並跟隨在後，於壬○○○一 腳踩進由寅○○所駕駛之車牌號碼OH-6483號自小客車尚未 坐穩之際，范秋榮大聲呼喊，寅○○因害怕而加速駕車逃逸 而未遂，壬○○○亦因跌落地上，而受有頭部及右腳膝蓋撕 裂之傷害（傷害部分未據告訴）（詳細犯罪之時間、地點、 行為人、犯罪手法、被害人及犯罪所得財物均詳如附表一編 號1至14所示）。渠等詐得之財物，由己○○依每人負責之 風險程度比例予以分配，其中寅○○分得2分、甲○○0.5分 、辛○○1分、午○○1.2分、酉○○1.7分、庚○1.7分或 1.8分，而亥○○則每次可分得2,000元至3,000元不等之分 紅，其餘則由己○○所得（約1.8分至1.9分）。嗣經警循線 先於96年6月22日17時30分許，在臺北縣三重市○○路141巷 5號查獲劉順祥，並扣得渠等所有，共同供詐騙所用之千元 玩具紙鈔14疊、面額新臺幣（下同）一千元之真鈔15張（即 附表四所示物品）；甲○○則因詐騙附表一編號11壬○○○ 未得逞逃逸後，旋於96年8月2日9時25分許，在台北市○○ 區○○路4段30巷40號前為警查獲，在其駕駛之OH-4683號自 小客車內扣得附表二編號1-12所示物品）；再由警循線於96 年8月29日11時40分許，在台北市○○○路○段25巷2號前， 查獲甫完成附表一編號14所示詐欺犯行之己○○、庚○、午 ○○、辛○○、寅○○、甲○○及亥○○，當場扣得贓款2 萬1500元，將之發還被害人戌○○，並扣得如附表二編號 13-31所示物品。再於同日於臺北縣土城市○○街80-7號酉 ○○住處扣得附表二編號32所示物品、於台北縣三重市○○ 街3號九龍大旅社605號房寅○○居處，扣得附表二編號33所 示物品、中和分和偵查隊由庚○之女許珂嘉提出之附表二編 號34-35所示物品，末於96年9月7日，午○○於中和分局借 提訊問時主動提出記載午○○、酉○○犯罪所得之筆記本1 本（上開扣案物品所有人詳附表二）。
三、午○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院先後以90年 度毒聲字第2324號、91年度毒聲字第1110號裁定送觀察、勒 戒及強制戒治，於92年7 月7 日強制戒治期滿執行完畢，並 由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於92年9 月10日以92年度 戒毒偵字第208 號為不起訴處分在案。詎仍不知悔改，於前 開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海 洛因之犯意，於96年9月14日，利用臺北縣政府警察局中和 分局警員將之自台北看守所借提至中和分局繼續追查本件詐
欺犯行之機會，在該分局中午用餐時將第一級毒品海洛因放 於餐食中一同食用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣 於返所翌日檢驗尿液時，自其尿液中驗出鴉片陽性反應而悉 上情。
四、案經被害人戊○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局移送 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢 察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署（附表一編號3部分）、 臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢 察官，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法 院檢察署（附表一編號11部分），及臺北縣政府警察局中和 分局、台北看守所報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 起訴暨併案審理。
理 由
甲、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。二、被告己○○、庚○於原審97年1月14日準備程序中，對同案 被告午○○、酉○○、辛○○、寅○○、甲○○、亥○○於 警詢之供述有爭執（見原審卷一第209頁證據清單暨聲請調 查證據狀），被告己○○嗣於同年3月17日具狀表示對證據 能力均無意見，不再爭執（原審卷二第114頁答辯狀）。被 告庚○於97年3月17日準備程序時表示認罪，並撤回調查證 據之聲請（見原審卷二第110頁），於本院審理時未就證據 能力再為爭執。被告寅○○及其選任辯護人於原審97年1月 14日準備程序中，對同案被告己○○、庚○、午○○、酉○ ○、辛○○、甲○○、亥○○、劉順祥等人於警詢及偵查中 之供述，以及其餘告訴人於警詢、偵訊筆錄之指訴均爭執其 證據能力（原審卷一第196頁準備程序筆錄、第204至207頁 準備程序書狀），嗣於同年3月17日準備程序中表示對證據 能力均不再爭執（原審卷二第110頁）。
三、依上所述，可認本判決下列所引用之各該被告以外之人於審 判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於 原審及本院審理中已均表示同意作為證據方法而不予爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據
資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依 刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力 ，先予敘明。至扣案物品為警合法搜索扣押所得之物，自有 證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分：
一、被告己○○、辛○○、甲○○就其等有為附表一編號1-14所 示犯行，被告午○○就其有為附表一編號2-14所示犯行、被 告酉○○就附表一編號1-13所示犯行、被告寅○○就其有為 附表一編號8-14所示犯行，被告亥○○就其有為附表一編號 12-14所示犯行等情，均坦承不諱。另被告庚○僅承認伊有 為附表一編號12-14所示犯行，附表一編號1-9、11所示犯行 與伊無涉，至附表一編號10所示犯行伊更無所悉云云。其辯 護人為其辯稱：刑法28條修正後已排除陰謀共同正犯，僅在 共同實施犯罪行為之要件下始成立共同正犯，共同被告甲○ ○已證稱附表一編號10所示犯行，庚○及亥○○未參與。庚 ○於原審自白犯罪，承認全部犯罪事實，係檢察官誘以如承 認全部犯罪事實，願於被告聲請具保時，不為反對之意見， 被告乃為求交保而為不實自白云云。
二、附表一所載之各該詐欺犯行，業據被告己○○、庚○、午○ ○、酉○○、辛○○、寅○○、甲○○、亥○○等人於原審 審理時坦承不諱，核與共同被告劉順祥於原審另案審理時之 供述及附表一所示被害人分別於警詢、偵查時之證述大致相 符，復有被害人申○○○於96年7月24日進入華泰銀行提款 、96年7月31日被害人癸○○進入土地銀行提款、96年8月31 日被害人子○○進入合作金庫提款、96年8月16日被害人辰 ○○進入華南銀行提款，暨被告辛○○於上開時、地尾隨上 開被害人之攝影翻拍畫面，及被害人戌○○北投豐年郵局交 易明細資料、贓物認領保管單、扣押物品目錄表等資料在卷 可稽。此外並有事實欄二所載之物扣案可資佐證。足認被告 等人之自白與事實相符，堪予採信。
三、按「共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與， 祗須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同 負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙 犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同 正犯之成立。」最高法院亦有92年度臺上字第5407號判決意 旨可參。被告庚○固辯稱，伊僅實際參與附表一編號12-14
所示犯行，惟查：共犯午○○、酉○○、寅○○、辛○○、 甲○○於偵查中均證稱：辛○○負責把風工作，並監控被害 人領錢，大姐有時出現，有時沒出現，負責指揮，通常是二 姐負責聯絡，阿珠扮演勸誘被害人領錢的人，阿扣（即午○ ○）扮演弱智、開車是甲○○及寅○○，亥○○出現過幾次 ，暫時在車上學習等情（見96偵字第19911號卷一第242-244 頁）；於偵查中證稱：大姐、二姐每次只會出現一人，剩下 的都是大姐、二姐在分，被害對象是由：大姐、二姐來選擇 等語，共犯亥○○於偵查中亦為相同之證述（見96偵字第19 911號卷二第629-630、633-634、637-638頁、第649-650頁 、第652-653頁、第655-656頁）。再共犯甲○○證稱：大姐 、二姐，不會同時出現，但拿到的錢，他們二個都會對分， 他們二人明明只有一人出現，卻二人都要分錢等語（見同上 卷第638頁），核與己○○於偵查中證稱：不管我跟庚○誰 出現，都說好我跟庚○都有這樣的成數，因為我們是一個團 體。我跟庚○每次只會出現一個人，被抓那一次（即附表一 編號14），因酉○○說他身體不舒服，我才會跟庚○一起出 現等語相符（見96偵字第19911號卷二第641-642頁），而己 ○○為庚○之姐姐，自始坦承犯行，且其供證與其他共犯相 符，顯無故意誣陷庚○之可能，其證言自堪採信。是依上開 共犯之供述及證述可知，被告庚○或非實際為詐騙行為之人 ，惟其居中聯絡，與被告己○○共同負責集團之運作，並分 取犯罪所得，其他共犯實施之詐騙行為，自在渠犯意聯絡範 圍內，僅係藉由其他共犯為其實施，與單純之事前謀議尚有 不同，自難謂其非確實知悉某件犯行之實施時、地、被害人 、未實際至現場參與，即認渠就該件犯行與在現場實施之人 無犯意聯絡、行為分擔，所辯自無可採。至庚○辯稱，原審 自白係受檢察官利誘云云，查3件犯行與14件犯行，就量刑 而言，有顯著之不同，被告於原審有選任辯護人，為其利益 為妥適之考量，且依被告之智識、經驗自可悉為交保而承認 其餘11件犯行並非對其有利。且同經羈押之本案被告己○○ 、辛○○、寅○○自始坦承犯行，己○○為首謀，辛○○僅 分得犯罪所得之1分、寅○○僅為附表一編號7-14所示犯行 ，均無法獲得交保，原審豈可能因被告庚○坦承全部犯行， 檢察官不為反對之表示即准其交保之請求。末按縱檢察官表 示於被告聲請具保時不為反對之表示，亦係檢察官考量被告 犯後態度為適法權力之行使，尚難此舉為利誘。是被告庚○ 辯稱係受檢察官利誘而自白云云，自難採取。
四、被告己○○雖坦承全部犯行，惟其上訴略以，原審判決認定 被告等就犯罪所得之分配成數無據云云，惟查，依前開共同
被告之供述與證述可知 被告己○○為本件犯罪集團之首謀 ，其所供犯罪所得分配成數自得為認定事實之依據，原審依 其於審判程序所供（見原審卷二第152頁）認定被告等犯罪 所得之分配成數，自非無據，且與經驗法則無違。另其辯護 人為其辯稱：被告己○○所為附表一編號4-14所示詐欺犯行 ，均以同樣之方式，在密接之時間內持續不斷詐騙被害人， 手法、態樣均屬相同，自應成立集合犯之包括一罪云云。惟 查：按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散布等行為概念者是（參見最高法院95年度 台上字第1079號判決意旨）。故「集合犯」之範圍，應係指 犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之 ，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於 自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總 括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括 一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法 律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會 生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則應視 其是否出於行為人之1次決意，並秉持刑罰公平原則，加以 判斷。本件被告所實施之詐騙行為於每次詐騙既遂或未遂後 ，其犯罪即已完成，此由往昔連續二次以上之犯行輒論以連 續犯自明。且被告之詐騙行為依其本質、犯罪目的或社會常 態觀之，並無具有反覆、繼續為之之特性，自不成立集合犯 。辯護人上開主張，自難採取。
五、被告午○○就有於事實欄所載時地非法施用第一級毒品海洛 因之犯行於原審坦承不諱，且其尿液檢體，經送往台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈現海洛因代謝物嗎啡 、鴉片類陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告1紙附卷可 佐（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19911號偵查 卷二第624頁）。是被告午○○之自自與事實相符，堪予採 信。雖被告午○○於本院審理時辯稱：伊食後始悉上情，並 非故意施用云云。惟查，被告於96年8月29日因涉本案羈押 於台北看守所，於96年9 月14日經借提至中和分局問案返所 後，於翌日經初步檢驗其尿液有鴉片陽性反應時，即坦承借 提當日中午其友人即暗示，提供予被告施用之食物內有添加
毒品等情（見96偵字第1991 1號卷二第622-625頁），且其 友人甘冒風險於警局內提供價值不菲之違禁品海洛因予被告 施用，自無陷害被告使其誤食之意，應係知悉被告須求甚殷 而冒險提供，豈有不先行告知之理。況以被告施用之經驗， 食用餐食時必知海洛因滲於其內，是被告於本院審理時所辯 誤食云云顯係事後飾卸之詞，不足採信。又被告午○○前因 施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院先後以90年度毒聲字第 2324號、91年度毒聲字第1110號裁定送觀察、勒戒及強制戒 治，於92年7月7日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官於92年9月10日以92年度戒毒偵字第208 號為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按，被 告午○○於執行完畢釋放後5年內再犯施用第一級毒品之罪 ，甚為明確。
六、綜上所述，被告等人詐欺犯行、被告午○○之施用毒品犯行 ，罪證均已臻明確，洵堪認定。
七、被告己○○、庚○、酉○○、辛○○、甲○○等5人為上開 附表一編號1之行為後，刑法業經修正並自95年7月1日施行 。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑 法第2條第1項訂有明文。以本次刑法修正之比較新舊法，應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較，最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議可 資參照。茲比較說明如下：
㈠刑法第339 條第1 項本身雖未修正，然該罪有罰金刑之處罰 ，且自24年7 月1 日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法 第1 條之1 規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高 30倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條之 規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2 倍至 10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者 ，依其規定。而依行政院會銜司法院於72年7 月27日發布， 同年8 月1 日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍。 再者銀元與新台幣之比率為1 比3 。從而前開犯罪條文修正 前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第33條第 5 款原規定：「罰金：1 元以上。」，修正後刑法第33 條 第5 款則規定：「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之 。」，將罰金刑提高為新臺幣1 千元以上，且以百元計算， 比較修正前後規定，修正後刑法第339 條第1 項所規定本刑 罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第2 條第1
項規定，自應以修正前之規定較為有利。
㈡刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由 之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之 共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬 犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。比較新舊法結果 ，適用修正後刑法第28條規定，較有利於被告。 ㈢按甲受有期徒刑之執行完畢，於5年內之95年1月間故意再犯 有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47 條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑 法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案 如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形 時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參 見97年04月22日最高法院97年度第1次刑事庭會議決議）。 ㈣綜上開比較結果，應以修正前刑法有利於被告，應一體適用 修正前刑法規定為論罪科刑之準據。再按修正前刑法第51條 規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應 執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾20年。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較 結果，修正後刑法並非較有利於行為人，應依修正前刑法第 51條第5款規定，定應執行刑。裁判確定前犯數罪，其中一 罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年5月23日95年度第8 次刑庭會議決議五之⒈參照）。
三、核被告等如附表一所為，皆係犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪。又被告等之共同正犯關係如附表一之各該編號犯行之 行為人欄所示，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共 同正犯。另被告己○○、庚○、午○○、酉○○、辛○○、 寅○○、甲○○等7人就附表一編號11所示之詐欺犯行，業 已著手而不遂，為未遂犯，應依法減輕其刑。被告午○○施 用第一級毒品犯行，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品之罪。其施用前持有毒品之低度行為為施 用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告午○○所犯施用第 一級毒品與所犯各詐欺罪間，及其餘被告等所犯附表一各詐 欺罪，各罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告酉 ○○、亥○○各有如事實欄一所載犯罪科刑執行情形，有本 院被告前案紀錄表在卷可徵。渠等於有期徒刑執行完畢後，
五年內故意再犯有期徒刑以上之罪（酉○○為附表一編號 1-13、亥○○為附表一編號12-14），皆為累犯，均應依法 各加重其刑，就被告酉○○所犯附表一編號11所示詐欺未遂 犯行並應先加後減之。
四、檢察官就被告等所為如附表一編號11所示被害人壬○○○之 詐欺未遂犯行，以96年度偵字第28993號移送原審併案審理 ，並就被告等所為，附表一編號1-14之詐欺犯行、被告午○ ○如事實欄所載施用毒品犯行，以97年度偵字第2883、2912 號、97年度毒偵字第769號，移送原審併案審理，查上開移 送併案審理之犯罪事實，與業經檢察官起訴（96年度偵字第 29216、29217號）之犯罪事實內容相同，本院自應併予審理 ，附此敘明。
五、原審據以論罪科刑固非無據，惟：
㈠原審案由欄已載明96年度偵字第28993號、97年度偵字第288 3、2912號、97年度毒偵字第769號，移送併案審理，惟於理 由欄未見其究係如何併予審理或為其他處理為說明，有就併 案審理部分未予審酌之違法，自有未洽。
㈡原審事實欄載明96年6月22日17時30分許，在臺北縣三重市 ○○路141巷5號查獲劉順祥，並扣得渠等所有且用以詐騙所 用之千元玩具紙鈔14疊、面額新臺幣（下同）一千元之真鈔 15張，顯係共犯所有，供犯罪所用之物，未為沒收之諭知， 尚有未合。
㈢被告甲○○供稱，伊參與附表一編號11所示犯行係駕駛後車 ，被害人壬○○○係自寅○○所駕前車摔落等語，查被害人 壬○○○及其配偶范秋榮固證稱，甲○○即係96年8月2日駕 駛OH-6483號，奧迪廠牌自小客車對之行騙，致范陳月嬌自 該車摔落之人等語（見96偵字第9815號卷第53-54頁），惟 證人即共犯寅○○於本院審理時已證稱：范陳月嬌係自渠所 駕前車摔落等語。次查依附表一各該編號所示詐欺犯行之實 施經過，被害人均係搭乘前車，本件應無例外，且被告甲○ ○係駛後車，證人范陳月嬌於摔落車外後，與趕來之范秋榮 見逃逸之車輛為後車，經報警逮獲，而指認被告甲○○參與 詐騙，進而誤認係自該車摔落，自有可能，而證人寅○○所 證不利於己，且與被告等原作案模式相符，自可採信，原審 就此部分未予詳查，尚有疏漏。
㈣原審認定被告酉○○有參與附表一編號12所示犯行，惟於附 表一編號12之行為人欄及犯罪手法欄，均無酉○○參與行為 之記載，顯有疏漏。
㈤被告午○○未參與附表一編號1所示犯行、被告酉○○未參 與附表一編號14所示犯行，原審就上開部分誤為有罪判決（
理料詳後述）尚有不合。
㈥按犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害為刑法第57條第3款 、第9款所明定之科刑輕重應審酌之事宜，原審既認定庚○ 與己○○均為集團之負責人，二人刑度竟有相當差距，而其 餘共犯依負責部分之風險程度，寅○○駕駛前車，搭載被害 人分得犯罪所得之2分、辛○○把風並監控被害人領錢，分 得1分，甲○○駕駛後車僅得0.5分，三人刑度卻幾乎相同， 顯非合理，且就被告午○○施用毒品部分未為刑之審酌，自 有疏漏。
㈥被告己○○、庚○、寅○○於本院審理時，分別與被害人多 人達成和解，原審未及審酌。
六、就有罪部分，被告己○○、午○○、辛○○、甲○○上訴以 原審量刑不當，顯有過重；被告庚○上訴否認部分犯罪；被 告酉○○上訴否認故意施用毒品、量刑過重；檢察官上訴認 被告雖坦承犯行，惟未與被害人和解，被害人損失非輕，原 審量刑過輕，雖非全有理由，惟原判決既有上開可議之處， 自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
七、爰分別審酌被告等之素行，正值盛年，不思以正途賺取財物 ，竟以集團性犯罪手法，利用被害人思慮不周之處，以俗稱 「金光黨」之詐騙方式向他人詐騙財物，㈠被告己○○為負 責人，犯後自始坦承犯行，於本院審理時與全部被害人達成 和解，有和解書在卷可稽；㈡被告庚○犯後僅坦承部分犯行 ，於原審審理時有與附表一編號12、13所示被害人和解，於 本院審理時有與附表一編號2、4、6-8所示被害人和解，惟 二人均屬集團負責人，其金額與被告己○○所賠償尚有差距 ，復一再強調被害人縱有損害不無咎由自取之嫌，文過飾非 ，其悔意顯然不足；㈢被告午○○就詐欺部分坦承犯行，就 施用毒品部分於原審坦承犯行，於本院審理時翻異前供；㈣ 被告酉○○、辛○○、亥○○、甲○○均自始坦承犯行，惟 未能賠償被害人損失；㈤被告寅○○自始坦承犯行，且於本 院審理時與財物仍有損失之被害人和解，犯後態度良好。再 參酌被告等人參與詐欺行為之程度、詐得財物分配之比例， 及渠等犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害之程度， 暨被告午○○施用毒品之方式施用次數及犯罪戕害自己身心 健康等一切情狀，分別量處被告等如主文所示之刑，併各依 法定其應執行之刑，以示懲儆。又被告己○○、庚○、酉○ ○、辛○○、甲○○，就附表一編號1至3所示之罪，被告午 ○○就附表一編號2-3所示之罪，犯罪時間在96年4月24日以 前，合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑二分之一，並與其餘
不得減刑之罪，依舊法第51條第5款定其應執行之刑。八、扣案如附表四所載物品為被告己○○、庚○、午○○、酉○ ○、甲○○所有，與劉順祥共同犯附表一編號1-7所示詐欺 罪所用之物，業據被告等人供承在卷，應依法沒收，扣案如 附表五所載物品為被告八人所有（何人所有詳附表五），共 同供犯附表一編號8-14所示詐欺罪所用之物，亦據被告等人 供承在卷，亦應依法沒收。至1項第2款之規定宣告沒收。扣 案如事實欄二所載其餘之物（詳附表二），雖係被告等人所 有，惟無證據認係供附表一犯罪所用之物，自無從於本案中 宣告沒收，附此說明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告午○○有參與附表一編號1所示詐欺犯 行，被告酉○○有參與附表一編號14所示詐欺犯行，因認被 告二人所為均涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴人 認被告二人有涉有上開犯行，無非以被告於警、偵訊之自白 及被害人之指訴，為主要論據。訊據被告二人於原審固坦承 上揭犯行，惟於本院審理時，被告午○○辯稱，伊係95年8 、9月始加入本集團參與犯罪；被告酉○○辯稱：96年8月29 日伊在家未參與該次犯行等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 。」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」， 刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項定有明文。三、經查：
㈠被告酉○○於警詢、偵查時已供承：渠於96年9月間始加入 集團，且附表一編號1所示被害人丁○○於偵查中證稱人： 開車的是劉順祥、裝傻的女生我無法指認，貴婦是庚○（見 96 偵字第19911號卷二第564頁），於本院審理時證稱：當 時酉○○當智障，午○○沒有參與（見本院卷三，97年9月2 日審判筆錄第9頁），證人酉○○於偵查、本院審理時均證 稱，被告午○○於95年8、9月間始加入集團（見96偵19911 號卷一第243頁、本院卷三，97年9月2日審判筆錄第8頁）， 足認被告午○○並未參與附表一編號1所示犯行。 ㈡按「共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與， 祗須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同 負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙 犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同 正犯之成立。」最高法院固有92年度臺上字第5407號判決意
旨可參，故被告庚○位居指揮聯絡地位，雖未實際參與每件 犯行，仍與現場實施之人有犯意聯絡，已如前述。但被告酉 ○○係在犯罪現場扮演弱智女子或貴婦，自係聽命行事，僅 就有現場參與實施之部分與其他共犯始有犯意聯絡。查證人 午○○於警訊、偵查中證稱：附表一編號14之犯行，被告酉 ○○未參加（見96偵19911號卷一第34頁、242頁），證人己 ○○證稱：我跟庚○每次只會出現一個人，被抓那一次（即 附表一編號14），因酉○○說她身體不舒服，我才會跟庚○ 一起出現（見96偵字第19911號卷二第642頁），顯見被告酉 ○○因病未參與實施附表一編號14所示犯行，自與其他共犯 之詐欺行為無犯意聯絡。
四、綜上所述，尚無證據足認被告午○○有為附表一編號1、被 告酉○○有為附表一編號14所示詐欺犯行，此外復查無他積 極證據足認被告午○○、酉○○分別有為上開詐欺犯行，應 為無罪之諭知，原審不察就此為有罪判決，檢察官以量刑過 輕為由提起上訴固無理由，惟被告午○○、酉○○上訴就此 部分否認犯罪為理由，應就原審此部分之有罪判決予以撤銷 ，另諭知無罪之判決。
參、被告亥○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕為判決。