臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2504號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 丙○○
即 被 告
之3
乙○○
上二人共同
選任辯護人 林誌誠律師
上 訴 人 甲○○
即 被 告
原住臺北縣林口鄉○○村○鄰○○路○段
147號
選任辯護人 莊志成律師
上 訴 人 丁○○
即 被 告
原住臺北縣板橋市○○街52號5樓
選任辯護人 翁方彬律師
上 訴 人 戊○○
即 被 告
選任辯護人 鄭世脩律師
被 告 庚○○
原住高雄市○○區○○街430號
指定辯護人 陳志勇律師
上列上訴人等因被告貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度
訴字第327 號，中華民國97年3 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院法院檢察署94年度偵字第21500號、第20914號
、第23689 號，95年度偵字第1239號、3525號、第4516號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○賭博部分，暨戊○○、丁○○部分均撤銷。
丙○○共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑貳年肆月，減為有期徒刑壹年貳月。扣案如附表參所示之物（編號三三、三四除外）均沒收。
乙○○共同意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。扣案如附表參所示之物（編號三三、三四除外）均沒收。
甲○○共同意圖營利，供給賭博場所，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案如附表參所示之物（編號三三、三四除外）均沒收。
戊○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，應執行有期徒刑壹年壹月。
丁○○公務員包庇他人意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。
其他上訴駁回。
事 實
壹、丙○○、乙○○、甲○○部分：
一、甲○○曾因賭博罪，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）92 年3 月21日，以91年度易字第735 號判決有期徒刑5 月確定 ，於同年5 月20日易科罰金執行完畢。其與陳啟芳為同居之 事實上夫妻關係，與乙○○為熟識之朋友關係。而丙○○、 乙○○為父子關係。
二、詎甲○○不知悔改，與丙○○、乙○○及陳啟芳（經臺灣臺 北地方法院判處有期徒刑4 月確定）知悉經營賭博性電子遊 戲場業有暴利可圖，明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營 利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，而其等未曾取得經 營電子遊戲場業之營利事業登記證，竟基於非法經營電子遊 戲場業、意圖營利供給賭博場所及在公眾得出入之場所賭博 財物為常業之犯意聯絡，共同出資在臺北市○○區○○路九 號開設「天之星機械遊樂場」（以下簡稱：「天之星店」） 。
三、因丙○○與其妻林賴麗美前於92年8 月間，即在「天之星店 」擺設屬娛樂類電子遊戲機之「精品卡片多媒體自動販賣機 」及「超任遊戲機」等機臺，經營違法之電子遊戲場業，經 臺北市政府商業管理處及臺北市政府警察局大同分局（以下 簡稱：大同分局）先後於94年2 月24日及同年4 月14日查獲 ，將林賴麗美以違反電子遊戲場業管理條例第15條及第22條 規定移送，經本院判決處有期徒刑5 月確定在案。丙○○因 感林賴麗美已不便再任「天之星店」之登記負責人，遂與乙 ○○及甲○○研究，決定自94年4 月20日起，由乙○○登記 為「天之星店」之負責人，重新經營，實際上仍延續原「天 之星店」之經營模式，且由丙○○與乙○○、甲○○共同負 責實際經營及店務處理。雙方復言明由乙○○出資新臺幣（ 下同）85萬元，甲○○、陳啟芳出資新臺幣（下同）100 萬 元，總計出資185 萬元投資「天之星店」，陳啟芳因而提供 100 萬元由甲○○出面投資，另為乙○○代調借50萬元款項 為「天之星店」之資金。乙○○除擔任登記負責人外，並負 責面試、應徵受僱人員及店務營運、對外公關等事務，甲○
○則負責「天之星店」之帳務控管，兩人亦均負責管理受僱 之工作人員，包括現場主任、開洗分小姐等。陳啟芳除提供 資金外，或與乙○○、甲○○在電話中，或在店內討論店務 ，且與甲○○決定「天之星店」帳務支出控管事宜。丙○○ 除將前於92年6 月間向臺北市政府申請取得之「天之星店」 營利事業登記證（下簡稱「牌照」，營業項目包括資訊軟體 零售業、玩具、娛樂用品零售業、機械器具零售業、資訊軟 體服務業、遊樂園業《兒童樂園》《不得設置有機會性電動 玩具》、菸酒零售業）提供使用外，並以先前經營電子遊戲 場業之經驗，指示、教導乙○○、甲○○及「天之星店」內 之職員經營技巧。「天之星店」之營收，除由乙○○、甲○ ○出面按合夥比例朋分利潤外，乙○○每月可再領取固定薪 資兩份約8 萬元，甲○○每月亦可再領取固定薪資1 份約5 萬元，丙○○則可按月收取30萬元（94年4 、5 月）或40萬 元（94年6 至10月）之固定報酬。
四、丙○○、乙○○、甲○○、陳啟芳自94年4 月20日起，迄94 年11月10日為警查獲時止，在「天之星店」擺設可開分、洗 分而具射倖性之電子遊戲機臺，包括俗稱「滿天星」、「彈 珠臺」、「超九」及「7PK 」等，如附表參編號30至32所示 之遊戲機臺共29臺，供給賭博場所而與來店會員對賭，經營 未經許可之電子遊戲場業牟利，並恃以為生。乙○○復於面 試後，以每月約3 萬5 千元不等之薪資，僱用亦有犯意聯絡 之鄭盛聰、李明峰及陳韋佑（業由臺灣臺北地方法院以簡易 判決處刑各處有期徒刑4 月）擔任現場主任，復以每月約2 萬5 千元至3 萬元不等之薪資，僱用亦有犯意聯絡之林姿儀 、張世潔、陳瓊妃及楊茜茹（林姿儀業經臺灣臺北地方法院 以簡易判決處刑處有期徒刑4 月；張世潔、陳瓊妃、楊茜茹 則經同院以簡易判決處刑各處有期徒刑2 月），負責替來店 賭博之不特定客人開分、洗分。而「天之星店」係24小時營 業，以3 班制輪班，又為管制客人身分，避免遭警方查緝， 乃採行會員制，需加入會員始可進入把玩。店家與會員賭博 方式，係以現金1 比5 方式（即100 元開500 分）開分，待 會員把玩結束後，若有積分，則由店內小姐以5 比1 方式洗 分，同時兌換索取積分卡，再由賭客持積分卡，以每1 點可 兌換現金1 元之方式，交由現場主任鄭盛聰、李明峰及陳韋 佑等人依積分卡點數，將賭客請求兌換之賭金放置於店內廁 所外之洗手臺上，旋通知賭客入內逕行取走，交付賭資而完 成對賭交易。嗣於94年11月10日，因臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官指揮專案小組前往「天之星店」搜索，於同日下午 4 時許，當場查獲會員江王金蓮、李建榮及方茂夫（均經臺
灣臺北地方法院以簡易判決處刑各處罰金新臺幣3 千元）正 在現場賭博把玩，而扣得如附表叁所示之物。
貳、丁○○、戊○○部分：
一、丁○○（綽號：小梁）自91年8 月起，至94年6 月30日止， 為大同分局雙連派出所（以下簡稱：雙連所）第二勤區警員 （俗稱：管區），為公務員。因與乙○○交好，為包庇「天 之星店」免遭查緝，竟基於包庇提供賭博場所並與賭客對賭 為常業，及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之犯意 ，於94年5 月24日晚間9 時3 分許，在接獲乙○○00000000 00號之行動電話來電，因乙○○提及「天之星店」昨日（94 年5 月23日）遭臨檢，剛好主任（負責切換機臺畫面）去廁 所，乾脆斷電、機臺沒有畫面，前來臨檢之警員不是很高興 之情形時，丁○○立刻回稱：「我再回去看看是誰」、「自 己公司沒（問題）」等語，先使乙○○繼續安心為「天之星 店」之營運，而於大同分局排定勤務後之94年6 月9 日晚間 10時59分許使用0000000000號之行動電話，聯絡乙○○使用 之0000000000號電話，以：「明天的（同年6 月10日），二 三到二啦！十一點到二點，老二帶」等暗語，事先通知乙○ ○有關大同分局將於6 月10日晚間11時至次日（同年6 月11 ）凌晨2 時執行擴大臨檢之時間，且於同日晚間11時19分許 ，當乙○○以前揭行動電話聯絡丁○○確認臨檢時間為「二 三到零二」時，以：「對」等語，接續向乙○○表示大同分 局確排定將於同月10日晚間11時，至同月11日凌晨2 時臨檢 之情事，使「天之星店」得以防範臨檢，而洩漏關於中華民 國國防以外應秘密之消息，積極對「天之星店」提供賭博場 所行為予以包容庇護。
二、戊○○（綽號：阿輝、小輝輝）自93年7 月1 日起，至94年 6 月30日止，擔任雙連所內勤職務，為公務員。竟分別基於 洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之犯意，而為下列 行為：
（一）戊○○因與「天之星店」負責人乙○○熟識，先於94年5 月27日晚間10時18分許，大同分局排定勤務後，使用0000 000000號行動電話，聯絡乙○○使用之0000000000號行動 電話，於乙○○詢問當日「天之星店」是否確定排定執行 臨檢時，以「應該，對啦！」等語，事先暗示乙○○，大 同分局確已排定將於當日晚間11時至次日凌晨執行臨檢之 情事，使「天之星店」得以防範警方臨檢，而洩漏中華民 國國防以外應秘密之消息。
（二）因前任職大同分局寧夏路派出所時所認識之友人己○○， 有意委請戊○○調查高月彬前科，乃於94年10月4 日上午
9 時32分許，使用0000000000號行動電話，撥打戊○○使 用之前揭行動電話，向戊○○告以因家人有意利用高月彬 名義購置易付卡，希望瞭解來歷，復將高月彬之姓名、生 日、身分證統一編號告知戊○○委請查詢。戊○○明知高 月彬非為自己承辦案件之當事人，且己○○係為私事才委 請查詢，不應假公濟私為之查詢，卻仍使用雙連所辦公室 與內政部警政署連線之前科資料查詢系統，查明高月彬之 前科後，隨即於同日上午9 時57分許，復使用前揭行動電 話回覆己○○攸關高月彬具賭博案件前科、未曾通緝之資 訊，而洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。參、案經內政部警政署移送暨由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑3 年以上有期 徒刑之罪、貪污治罪條例第11條第1 項之罪者，並危害國家 安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與 本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵 查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監 察書，此修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第 3 款及同條第2 項定有明文。司法院大法官於96年7 月20日 ，以司法院釋字第631 號解釋，固認中華民國88年7 月14日 制定公布之通訊保障及監察法第5 條第2 項規定：「前項通 訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核 發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之 法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同 時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序 規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符， 應自該解釋公布之日起，至遲於96年7 月11日修正公布之通 訊保障及監察法第5 條施行之日（即公布後5 個月）失其效 力。惟依修正前通訊保障及監察法第5 條規定而為之監聽， 於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158 條之 4 ：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97 年度台非字第7 號判決、97年度台上字第397 號裁判同此意 旨）。亦即，檢察官依當時通訊保障及監察法第5 條規定核 發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之必要。經查 ：本案如附表壹所示之行動電話，均經臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官核發如附表壹所示之通訊監察書後予以執行，業
經核對無訛，有如附表壹所示之通訊監察書附卷可憑。且由 卷內通訊監察作業報告表所載受監察電話之通訊內容以觀， 確有受監察對象經營賭場、意圖行賄警員及警員洩密之對話 或暗語，有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會 秩序情節重大，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法 蒐證、調查，又如附表壹所示本案通訊監察書之核發及執行 ，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核 發，然於司法院釋字第631 號解釋前，實施之公務員主觀上 均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背 法定程序取證之意圖，衡量監聽內容涉及之前揭待證事項， 堪認係影響社會善良風氣重大、攸關負責打擊犯罪基層警員 之官箴，縱依修正後通訊保障及監察法第5 條第2 項規定， 於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復 ，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較 於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社 會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少 之適當方法。又於原審及本院審理時提示由受監聽者表示意 見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，本院認 為若逕以排除如附表壹所示通訊監察書核發、執行之適法性 ，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，而依刑事 訴訟法第158 條之4 規定，認為本案檢察官依修正前通訊保 障及監察法規定，核發如附表壹所示之通訊監察書所執行之 監聽內容，得採為對被告論罪之證據。
二、按司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1 項執行監聽 取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊 之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所 得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（97年台上字第1069 號判決同此意旨）。另按刑事訴訟法第159 條第1 項規定： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第15 9 條之1 至第159 條之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例 外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必 須具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外之要件及得心證之 理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又通訊 監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀 錄而得，屬傳聞證據，未否符合傳聞證據例外等情，尚不得
認其具有證據能力（97年台上字第1191號亦同此意旨）。準 此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據能 力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上 仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 5 所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159 條第1 項之規 定，應認其無證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察譯文 之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性 ，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認 或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴 訟程序即無不合，是以，司法警察所為之監聽錄音蒐證程序 若非與法不合，被告及辯護人如不爭執，自得採為證據。經 查：（一）被告丙○○、乙○○等人對於卷附監聽譯文之證 據能力有所爭執，是該監聽譯文之內容，對於被告丙○○、 乙○○，無刑事訴訟法第159 條之5 之適用，應認其對於被 告丙○○、乙○○等人無證據能力；（二）被告庚○○對於 卷附監聽譯文關於被告丙○○與被告乙○○論及「小強（及 被告庚○○）都給人家趴下去」等情事之部分（見94年度聲 搜字第1545號卷第151 頁至第153 頁）之證據能力有所爭執 ，是前開監聽譯文之內容，對於被告庚○○，亦無刑事訴訟 法第159 條之5 之適用，而無證據能力，其餘部分之監聽譯 文對於被告庚○○，仍有證據能力；（三）被告丁○○對於 卷附監聽譯文所有非被告丁○○本人之對話部份之證據能力 有所爭執，是前開監聽譯文之內容，對於被告丁○○，自無 刑事訴訟法第159 條之5 之適用，而無證據能力，其餘卷附 監聽譯文關於丁○○本人與他人間之對話部份，為被告或辯 護人所不爭執，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定， 該部分之監聽譯文對於被告丁○○有證據能力；（四）另被 告甲○○、戊○○對於卷附監聽譯文，於言詞辯論終結前未 聲明異議，依同法第159 條之5 第2 項之規定，該監聽譯文 ，對於被告甲○○、戊○○，亦具有證據能力。三、再按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據 能力，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之 判斷而得賦予證明力，如未加區分測謊證據之屬性，即逕認 具有證據能力，與證據法則自屬有違；測謊程序形式要件之 檢驗，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗 、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正 常等項，茍缺其一，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結 果之實質。經查：內政部警政署刑事警察局第0000000000號 測謊鑑定書內容（見偵查卷㈣第92頁至第98頁）及第000000 0000號測謊鑑定書內容（見偵查卷㈨第179 頁至第185 頁）
均係採熟悉測試法、區域比對法之方式，對受測試人即被告 乙○○、丁○○（第0000000000號測謊鑑定書）及被告戊○ ○、丙○○（第0000000000號測謊鑑定書）進行測謊鑑定， 前揭鑑定書均對測謊鑑定前受測人即被告乙○○、丁○○、 戊○○、丙○○受測時當時身心狀態、意識、學歷、病史有 調查、被告乙○○、丁○○、戊○○及丙○○當時未拒絕進 行測謊，且均如實登載當時情形，又攸關當次測試環境、儀 器廠牌、型號、運作狀況、施測過程中所採檢測題組、施測 人周茜苓係該局測謊組人員具備專業訓練資格暨受測人對題 組發問時反應之圖型紀錄，前揭鑑定書內均為詳細說明，認 與刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第2 項之規定相符 ，本院審酌證據作成之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 之 規定，均認具有證據能力。至被告戊○○雖於原審審理時供 稱：因測謊當日伊睡不3 小時，當場空間很悶，致呼吸很不 順等語，認對「有無收受被告丁○○為被告乙○○轉交賄款 」回答「沒有」，經判定呈不實反應之測謊鑑定結果予以爭 執，惟查被告戊○○測前雖睡眠3 小時，然於鑑定前自稱目 前身體狀況還好等語，亦有被告戊○○之測試具結書1 紙附 卷可稽（見偵查卷㈨第182 頁），既經鑑定人專業衡酌各情 後，仍認被告戊○○當時身心狀態，適宜進行測謊鑑定，即 難以被告戊○○前揭辯述，遽認第0000000000號測謊鑑定書 無證據能力，附此敘明。
四、按共同被告於偵查中受訊問時，共同被告就關於其他共同被 告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為證 人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之5 規定，有證據能力。
（一）被告甲○○於偵查中以證人身分具結之證述（見偵查卷㈤ 第57頁至第60頁），雖經被告丁○○、庚○○否認證據能 力，惟既經具結，依刑事訴訟法第159 條之1 規定及第15 8 條之3 反面推論，因無顯不可信情況，具證據能力。然 攸關被告甲○○證稱聽聞被告乙○○傳述庚○○與戊○○ 因收賄賂產生爭執之內容，仍為傳聞證據，此部分無證據 能力。
（二）被告甲○○、乙○○、丙○○於偵查時對質之供述（見偵 查卷㈤第119 頁至第125頁），被告庚○○否認證據能力， 依刑事訴訟法第159 條之1 規定，因無顯不可信情況，具 證據能力。
（三）被告丙○○於警詢時之供述（見偵查卷㈥第176 頁至第18 2 頁），對爭執之被告庚○○、丁○○而言，俱為被告以 外之人於審判外之供述，均無證據能力。被告丙○○於偵
查時之供述，及以證人身分具結之證述（見偵查卷㈥第17 4 頁、第213 頁至第217 頁），雖經被告庚○○否認證據 能力，然依刑事訴訟法第159 條之1 規定及第158 條之3 反面推論，因無顯不可信情況，具證據能力。
五、證人林芷於警詢時所為之陳述（見偵查卷㈢第177 頁至第18 2 頁），為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被告丁 ○○、庚○○否認證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項 規定，自無證據能力。證人林芷於偵查中經具結之證述（見 偵查卷㈢第194 至195 頁），雖經被告庚○○否認證據能力 ，然依刑事訴訟法第159 條之1 規定及第158 條之3 反面推 論，因無顯不可信情況，具證據能力。
六、證人吳石川於警詢時所為之陳述（見偵查卷第1 至7 頁） ，為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被告庚○○、 丁○○否認證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定， 無證據能力。然證人吳石川於偵查中具結之證述（見偵查卷 第21頁），雖經被告庚○○、丁○○否認證據能力，然依 刑事訴訟法第159 條之1 規定及第158 條之3 反面推論，因 無顯不可信情況，具證據能力。又證人吳石川證述聽聞被告 乙○○傳述被告庚○○、戊○○因收賄賂產生爭執之內容， 仍屬傳聞證據，此部分無證據能力。
七、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告 以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯 護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開 規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、被告丙○○、乙○○、甲○○有罪部分：
（一）訊據被告乙○○、甲○○對其等出資、經營「天之星店」 ， 未經許可擺設電子遊戲機臺，經營賭博性電子遊戲場 業，以會員制招攬顧客與店家對賭，以從中牟利等情，已 於原審及本院審理時，均坦承不諱（見原審卷㈣第77頁；
本院卷第13 5頁）。核與證人張世潔、楊茜茹於偵查中之 供述：伊等於「天之星店」負責開分、洗分之工作，至於 換錢之工作，則由現場主任李明峰、鄭盛聰等人負責等語 （見偵查卷㈠第24 6頁至第247 頁）；證人陳瓊妃於警詢 及偵查證稱：伊負責幫店內客人開分之部分，至於客人所 贏取之點數計分卡欲換取現金之部分，並非伊所負責，會 叫客人去找主任等語（見偵查卷㈠第70頁至第71頁、第 249 頁）；證人江王金蓮於警詢時證稱：路過至該店玩電 玩，伊告知開分員幫伊洗分，洗分後小姐就會以遊戲場的 積分卡幫伊兌換，每5 分換1 點，要兌換積分卡時，店員 會將積分卡收走，接著就到店裡拉門後方廁所洗面槽將相 同等的現金置於其上，由伊將現金帶走等語（見偵查卷㈠ 第75頁至第76頁）：證人李建榮於警詢時證稱：前往該店 約5 次，所贏得之分數即以5 分稅換1 點積分，再以積分 點換取相同之現金，兌換是向該店某位男性職員兌換，由 伊表示兌換後，該店員將伊帶至店內後方廁所洗手槽旁， 依積分卡面值數目換取同等之金錢，並由該店員將積分卡 收走等語（見偵查卷㈠第93頁、第237 頁至第238 頁）： 證人李明峰於偵查中證述：「天之星店」店內之機臺可以 切換畫面，以規避警員之臨檢等語（見偵查卷㈣第37頁） ；證人陳韋佑於偵查中證稱：伊為「天之星店」之主任， 月薪3 萬5 千元，當時是向乙○○應徵，店內可以讓客人 以機臺開分洗分後換錢，乙○○、甲○○、鄭盛聰及李明 峰等人所述該店是經營賭博電玩為正確等語（見偵查卷㈤ 第78頁至第79頁）；證人鄭盛聰於警詢及偵查中證稱：「 天之星店」之實際負責人為乙○○，店內客人贏得積分卡 ，都是透過現場負責人李明峰及伊至店後廁所洗水槽旁換 取現金，又進入該店之門口牆上有一個切換開關，很像是 電燈開關，目的是當警方來時，將店內機臺切換成待機畫 面，以規避警方查緝，此即為現場主任之工作等語（見偵 查卷㈠第96頁至第97頁，偵查卷㈤第84頁）大致相符。被 告乙○○、甲○○前開之犯行，洵堪認定。
（二）訊據被告丙○○矢口否認有何共同提供賭博場所等犯行， 辯稱：伊只是將「天之星店」之牌照租給被告乙○○、甲 ○○等人經營，伊本身未參與任何賭博行為云云。惟查： ㈠被告丙○○於偵查中供稱：伊曾打電話給店內之鄭盛聰， 詢問該月份之營業額有無到30萬元，並問阿水（即證人李 明峰）這班有無10萬元營業額，因為每班營業額不同，原 則下午較多，伊還問中班可否做到70萬元，有時會打電話 關心，是因每月可從店內拿30至40萬元之故等語（見偵查
卷㈤第120 頁至第121 頁）；復於原審審理時供述：伊偶 爾會打電話詢問「天之星店」員工經營或生意之情形，亦 曾與乙○○研究甲○○、陳啟芳退股之事，乙○○會與伊 商量討論店內機臺擺設之數目，營業額多少，因為乙○○ 係伊兒子，所以不懂會問伊，兩人會討論。公關方面係乙 ○○負責，伊幫忙關心，因為伊以前做過等語（見原審卷 ㈢第73頁、第75頁至第76頁）。核與證人鄭盛聰、陳韋佑 、李明峰於原審審理時均證稱：被告丙○○會詢問「天之 星店」營業額、客人有多少、人多不多等情、丙○○也會 到「天之星店」等語（見原審卷㈡第237 頁至第239 頁、 第245 頁至第246 頁、第249 頁、第253 頁）大致相符。 足認被告丙○○非但瞭解「天之星店」之平日各班、各時 段營業情形，且對於攸關「天之星店」經營之重大事項即 投資退股、機臺數量、營業額、對外公關，均與登記為負 責人之被告乙○○互為討論或決定，顯已積極介入「天之 星店」之實際營運，非僅單純將「天之星店」轉租由被告 乙○○、甲○○經營後，即不再介入「天之星店」之營運 。況若被告丙○○係純粹基於關心兒子被告乙○○營運狀 況，自可私下詢問被告乙○○即可，又何須特意向「天之 星店」之職員查詢。又被告丙○○前已有經營電子遊戲場 業之經驗，且為「天之星店」變更登記負責人為被告乙○ ○前之實際經營人，其於「天之星店」改登記負責人為被 告乙○○後，多次出入「天之星店」，焉會對「天之星店 」經營賭博性電子遊戲場業，且經營之營業項目，已逾其 提供之牌照範圍之情不知悉之理。是被告丙○○對「天之 星店」逾越原申請之牌照範圍，違反電子遊戲場業管理條 例之規定，經營賭博性電子遊戲場業之情事顯然知情。且 被告丙○○於偵查及原審審理時均供稱：伊曾打電話予大 同分局教官黃鴻鑫、徐進興，主要是想請他們不要經常到 店裡臨檢等語（見偵查卷㈥第226 頁），參酌證人黃鴻鑫 於偵查中證稱：丙○○曾來電表示想認識伊，請伊介紹幾 位分局同事與丙○○認識等語（見偵查卷㈦第40頁）；另 證人徐進興於偵查中證稱：「天之星店」之實際老闆係丙 ○○，伊若找不到丙○○，就會找乙○○，伊打電話之目 的係為訪談丙○○、約制可能之賭博性電玩行為等語（見 偵查卷㈦第63頁），相互勾稽，益徵被告丙○○於「天之 星店」變更登記負責人為被告乙○○後，仍出面為「天之 星店」對外聯繫、積極拓展人際關係，典際參與「天之星 店」之經營，亦可認定。
㈡被告丙○○雖又辯稱：只是把「天之星店」之牌照租給乙
○○及甲○○等人經營，未參與任何賭博行為云云。然被 告丙○○於偵查中供稱：「天之星店」之頂讓，並未支付 代價，該店約分4 次每次給伊10萬元至20萬元，每月還再 給15萬元，另外由伊付房租12萬8 千元給房東，所拿之15 萬元算是兒子給伊之零用錢，還有6 月份至10月份每月多 向乙○○拿25萬元，清償因開店而向朋友所借貸之款項等 語（見偵查卷㈤第7 頁至第10頁）。核與被告乙○○於偵 查中供稱：伊與甲○○給丙○○80萬元，丙○○就算退出 ，每月給丙○○30萬元至40萬元，算在經營之損益成本之 內，算係伊給父親丙○○之生活費，甲○○知道此事等語 （見偵查卷㈡第113 頁、第114 頁；偵查卷㈤第123 頁） 顯有不符。況被告甲○○於偵查中供稱：每月公關費，乙 ○○、丙○○都會來拿，有時提前，有時延後，都向伊拿 取，反正伊每月要給乙○○及丙○○50萬元或60萬元，伊 會給丙○○父子20萬元之公關費，係因4 月20日開始經營 時，由丙○○父子所告知；另房租與給丙○○之30萬元、 40萬元費用不同，房租係交由乙○○轉交房東等語（見偵 查卷㈤第57頁、第59頁）。準此，被告丙○○按月收取者 ，顯係以牌照費、租金或公關費各項費用為名目，實際為 「天之星店」之營利所得。且被告丙○○收取「天之星店 」款項，自與其多次在電話中與被告乙○○互為討論如何 經營「天之星店」、具體指導被告乙○○如何進行，甚至 積極為「天之星店」對外聯繫等情事，具密切關聯性，更 徵被告丙○○與乙○○、甲○○等人在「天之星店」同居 於相同經營者地位無疑，其對「天之星店」違反電子遊戲 場業管理條例，經營賭博性電玩之犯行，與被告乙○○、 甲○○等人自有犯意聯絡與行為分擔，被告丙○○前開所 辯，實無可採。
㈢按電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依本條例規定 辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，係以未 依法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件 ，意指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電 子遊戲場業之積極行為，始足當之。次按電子遊戲場業之 經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺 設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均 應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即 已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此 從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所 擺放而仍能獲利可明，是該等以提供該賭博場所擺設電子 遊戲機，亦同時具有營利之意圖。行為人未依電子遊戲場
業管理條例之規定辦理營利事業登記證，即擅自在其店內 設置電子遊戲機供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖， 所為係觸犯刑法第266 條第1 項前段之公眾得出入場所賭 博罪、同法第268 條意圖營利供給賭博場所，及違反電子 遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定辦理營 利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條之罪 ，所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯 之關係，應從一重之意圖營利提供賭博場所罪處斷（本院 暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號提案亦同此 意旨）。查被告丙○○、乙○○、甲○○、陳啟芳共同出 資、經營之「天之星店」之營業執照，前係由被告丙○○ 申請，且為機械遊樂場執照，不得經營電子遊戲場業等情 ，業由被告丙○○於原審審理時陳述明確（見原審卷㈢第 68頁），參以卷存之「天之星店」臺北市政府北市商一字 第025422411 號營利事業登記證、臺北市商業管理處營利 事業登記公示詳細資料（見偵查卷㈠第276 頁、偵查卷㈡ 第24頁），亦登載「天之星店」營業項目為：一、資訊軟 體零售業。二、玩具、娛樂用品零售業。三、機械器具零 售業。四、資訊軟體服務業。五、遊樂園業（兒童樂園） （不得設置有機會性電動玩具）。六、菸酒零售業。可認