臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2178號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
國民
選任辯護人 邱鎮北 律師
馬在勤 律師
許明桐 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
國民
甲○○
乙○○
國民
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第14
56號，中華民國97年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署96年度偵字第8649號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○為桃園縣楊梅鎮○○路四十八號一樓「滿天星電子遊 戲場」之負責人，基於意圖營利而提供賭博場所之犯意聯絡 ，自民國九十二年三月間某日起，在前述公眾得出入之「滿 天星電子遊戲場」，擺設電動賭博機具雙魚座PK機臺四十台 、賓果行星八台，並分別於九十五年七、八月及十一月間， 分別僱用具有犯意聯絡之丁○○擔任現場經理，甲○○、乙 ○○為開分員。其店內經營之方式為：由賭客先選定機臺， 以新台幣（下同）五百元開五百分之方式下注押分，再依機 台之遊戲規則，若押中可得下注分數不等倍數之分數；如未 押中，則分數為機台沒入之賭博方式，待賭客把玩結束後， 現場開分員甲○○、乙○○會至賭客所把玩之機台前確認分 數亦即所謂之「洗分」後，再由現場經理丁○○，依賭客贏 得之分數，以一比一之比例兌換成現金，係於店外後門隱蔽 處直接交給賭客，而以此方式規避警方查緝，掩飾賭博犯行 。嗣經檢察官據報指揮桃園縣政府警察局督察室蒐證，並聲 請搜索票於九十六年四月二日夜間九時十分許執行搜索，當 場另查獲賭客彭聖富、彭子益、梁坤寶、彭志恆、蔡宗霖、 陳宗財、彭世佑、曾訓德、徐火鏜、王添榮（均經簡易判決 處刑，前六者提起上訴亦經駁回確定），及胡木貴、呂理潭 （另為不起訴處分）、詹前俊（另為職權不起訴處分）等人
，並扣得電動賭博機具「雙魚座七PK」四十台、（含IC板四 十片）、「賓果行星」一台（含IC版八片）、客人中獎相機 照相記憶卡三個、員工輪值表一張、監視器鏡頭十個、另由 丁○○身上所查扣之賭資一萬五千三百元、甲○○皮包內之 賭資四萬八千五百元（賭資共計六萬三千八百元）。二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
甲、程序事項－被告以外之人（含共同被告）審判外陳述之證據 能力
一、按我國於九十二年九月一日之後，改採所謂「改良式當事人 進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定， 於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而 與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第 一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一 百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。「傳 聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據 方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能 力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違 反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證 人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否 則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證 據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞 法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑 事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程序中 之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審 判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判 外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結 ，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀 上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（ 例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰 問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根 本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百 五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所 為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之 規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則 」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰 問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條
以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證 人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可 信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則 之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore 即採取所謂「 真實性理論」（Reliability Theory），而美國聯邦最高法 院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有 將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲 法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義， 二００五年九月，初版，第六一四頁）。換言之，要求被告 對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。二、再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸 法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或 職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日 本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、 德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十一月 四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人權及基本自由 保障公約（European Convention for the Protection of Hum an Rights and Fundamental Freedom） 第六條第三項 第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、一九七六 年三月二十三日生效之公民及政治權利國際公約（Internat ional Covenant on Civil and Political Rights）第十四 條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問 對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證 人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但 為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「 非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保 障之正當法律程序之一種權利，釋字第三八四號解釋、第五 八二號解釋參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權 利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四 八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成 刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore，及 該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合， 並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。三、最高法院自九十四年七月間起，顯因釋字第五八二號解釋意 旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有十五則，且非出自 同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方 式，實質上限縮刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五 十九條之三規定之適用，而認（【】為本院所自行附加）： 「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於 民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對
於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證 人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲 法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』 之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本 訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而 無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均 應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告， 使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問 權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問 之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行 使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其 所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認 係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一至第 一百五十九條之二所稱得為證據之被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指 【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於 審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被 告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一 百五十九條之三所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人 到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審 判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備 適法之證據能力】。又同法第一百五十九條之二規定：『被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以 外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並 接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之 人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受 被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪 之證據（九十四年度台上字第三七八二號、五六五一號判決 ，九十五年度台上字第三六三七號、四五五八號、四六０九 號、五０二六號、五一六０號、五二五六號、六一七四號， 九十六年度台上字第二三六０號、三四三二號、四四三七號 、五八二二號，九十七年度台上字第三五六號、八七０號等 判決，均同此意旨）。
四、綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑 事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五 ，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之 四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規 定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因 未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權 之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳 述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對 質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保 被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審 判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於 被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依 法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第 一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍 應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於 審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力 ，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則 必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先 前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述， 於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證 人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所 為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之 要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以 對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之 陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被 告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一九六條 ：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機 會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定 ，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢 察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第 二項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第 二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中 獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則 ，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百 九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合， 實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例 外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之 結果。
五、查檢察官提出證明被告犯罪之證人，即與被告等共同遭查獲
，且自承有賭博情事，惟獲檢察官不起訴處分之詹前俊，分 於警詢及檢察官偵訊時所為陳（證）述，屬被告以外之人審 判外陳述之傳聞證據。準備程序中經被告丙○○之選任辯護 人爭執，而不同意具證據能力，本院自應依上述釋字第五八 二號解釋、最高法院諸判決意旨，及本院宣示之證據能力判 別標準，認定其證據能力之有無。固然證人詹前俊於偵查中 曾以證人地位向檢察官具結證述，惟基於保障被告對質詰問 權（反對詰問權）之憲法意旨，以及上述最高法院對於刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項之（目的性）限縮解釋態 度。換言之，「重點在對質詰問，不在具結」。證人詹前俊 於審判外之陳述，不論警詢或偵訊筆錄，均不具證據能力， 此亦係檢察官聲請傳喚證人到庭證述之意義。惟查證人詹前 俊審判中既經檢察官傳喚到庭，以證人地位行交互詰問而得 證言，並使被告本人、辯護人分有行使對質權、反對詰問權 之機會，被告等之對質詰問權因而延緩至審判中確保，是證 人詹前俊於審判外所言，如與審判中之證言相符者，即具證 據能力，此即所謂「延緩的對質詰問權法理」。換言之，該 與審判筆錄內容相同之警詢、偵訊筆錄，於被告等對之行使 對質詰問權後，自具證據能力。
貳、實體事項：
一、按共同被告不利於他被告之陳述，即應先分離審判程序，將 該共同被告列為證人之地位，具結並詰問，以保障他被告之 訴訟權，業如前述。惟須注意者，分離審判程序，將共同被 告列為證人詰問之程序，僅係取得「證據能力」之作法，惟 就「證明力」之限制層次言，即令程序上以分離審判程序， 將共同被告準用證人身分結證訊問，惟如係共犯之共同被告 ，其自白中對於他被告不利之陳述，仍應受刑事訴訟法第一 百五十六條第二項之限制，換言之，【共犯之共同被告】所 為自白，且有不利於他被告本人之陳述者，即令以證人證言 之法定證據方法形諸於審判庭調查證據，仍不得以此「單一 證言」為認定他被告犯罪之證據，始符前述刑事訴訟法第一 百五十六條第二項，限制被告及共犯自白證明力之意旨。亦 即，刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，仍應受到同法 第一百五十六條第二項之特別規定的限制，除該共同被告之 「自白」（即不利於他被告之證言）外，尚應有足為補強證 據之其他證據，始得論罪科刑，方符正當法律程序之要求， 及刑事訴訟法於此特設之證據法則。正如大法官許玉秀於釋 字第五八二號解釋所提出之協同意見書所言：「同法第一百 五十六條第二項所增訂之共犯自白規定，即應解釋為有共犯 嫌疑之共同被告，就其與被告有關之供述證據，即便已經具
結及詰問程序予以調查，仍應於該供述證據之外，另行調查 其他必要之證據，不得以其供述證據，當作證明被告犯罪之 其他必要證據；否則第一百五十六條第二項新增之規定，即 可能導致同法第二百八十七條之二形同具文，嚴格證明法則 亦將遭到破壞，而違背憲法第八條及第十六條以法定程序保 障被告訴訟權之本旨。至於不具共同被告身分之共犯，對於 被告之犯罪事實，本為被告以外之人，其自白當然必須依人 證之調查方法予以調查，乃自明之理」等語。查詹前俊固經 檢察官為職權不起訴處分，惟其與被告丙○○、丁○○、甲 ○○、乙○○等人間，實體法上係經檢察官指為賭博之必要 共犯，偵查中亦係均係以被告地位為調查，是對其自白及其 中不利於他被告之陳述部分，關於證據能力及調查證據之方 法，自應遵循本院前述所論述之證據法則，始足謂合法適當 ，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○，甲○○及乙○○，固不 否認於滿天星電子遊戲場內擺設電動機具四十八台供顧客把 玩，並由丙○○僱用丁○○為現場經理，甲○○、乙○○二 人為開分員之事實，惟被告等均矢口否認有賭博之犯行，而 辯稱滿天星電子遊戲場並無兌換現金之賭博情事云云。經查 ：
㈠上述被告等不爭執之事實，互核與證人即各共同被告之證言 相符，並有桃園縣政府警察局扣押物品目錄表三紙在卷可證 ，足認為真。又被告等所辯，固與當日同經警查獲之共同被 告，即當時於店內消費之客人彭聖富、彭子益、梁坤寶、彭 志恆、彭世佑、曾訓德、蔡宗霖、陳宗財、徐火鏜、王添榮 等十人於偵查中辯稱，並無兌換現金之賭博等語相符，惟查 彭聖富等十人經檢察官另聲請簡易判決處刑，經本院法官判 處均有與被告等對賭，而有賭博犯行經判處罪刑，除陳宗財 未到庭外，餘九位被告均曾於該案第一審坦承有賭博犯行， 其中蔡宗霖、陳宗財、徐火鏜、王添榮等四人並因未提起上 訴而確定，而彭聖富、彭子益、梁坤寶、彭志恒、彭世佑、 曾訓德等六人雖嗣後否認犯行並提起上訴，惟業經該案第二 審合議庭判處上訴駁回確定，此經原審調閱九十六年度壢簡 字第二０一六號、九十六年度簡上字第六二二號判決書影本 及後案筆錄等文書附原審卷足證，足認至少蔡宗霖、陳宗財 、徐火鏜、王添榮等四人並不爭執其等有於店內賭博情事。 ㈡又查檢察官聲請傳喚證人即自承有賭博情事之詹前俊，於審 判中到庭證述（略以）：「滿天星電子遊戲場的開分方式是 先交五百元給櫃檯，開五百分，是我朋友『陳國良』帶我去 的。我於九十六年二月十四日及被查獲本件，共去該店消費
兩次，都是玩七ＰＫ賭博機台，押分方式為最低押二十分， 最高押八十分，以一比一的方式玩。我這次沒有換到錢，因 為（所開的分）還沒有玩光就被抓了，二月十四日去玩那次 ，一樣以五百元開分，玩到二千分，就換到二千元，當我不 玩要走時，外面有人問我的機台的分數，就直接將錢（二千 元）給我，是在店外後門換錢的，我從後門的停車場要離開 ，就有人拿錢給我。我於二月十四日約中午過後去店內的， 因當日去買家中過年用的東西，所以可以確定日期，當時我 在楊梅鎮富岡的『臺灣富綢股份有限公司』擔任作業員，是 紡織業，上班是以打卡方式管制，我沒有溜班，我們工廠午 休時間為中午十二時至下午一時，二月份去店內那次，是為 了工廠外出購物時，趁空檔進去玩的，當時也順便買家裡的 東西，買完東西後我還有回去上班，大約於下午二、三時左 右回去的，當天我是在上午九時許離開公司去買東西」等語 ，證人並當庭指出在庭被告乙○○、甲○○二人即為開分員 （參見原審九十七年一月二十八日審判筆錄）。經核證人詹 前俊於上述原審法院九十六年度壢簡字第二０一六號調查程 序中期日，曾到庭向法官證稱，其於該店內有賭博且兌換得 二千元等語，有該案訊問筆錄影本一件附卷可稽。詹前俊於 警詢、偵訊中對於曾換得現金二千元、時間為二月份中旬， 以及係經友人陳國良告知可以換錢而共同前往等關鍵陳述， 均與審判中之證言相符；且證人詹前俊於偵查中就其兌換現 金二千元之經過，以及其曾親見其他賭客兌換現金之經驗詳 細證稱（略以）：「我不玩的時候跟小姐講，小姐會去跟男 子講，男子會來看分數，之後在店門外將用紙張包著的現金 交給我，不是每次換錢地方都一樣，我曾在廁所旁邊看到有 男子拿紙包起來的東西給賭客，因為我有換過錢，所以我覺 得那是金錢等語（參見九十六年度偵字第八六四九號卷㈡第 一五七、一五八頁）。證人上述證言，不論就其與店家兌換 現金之地點為店外（後門），而非店內，以及開分小姐另轉 知其他男子兌換之細節，如非經身經歷，甚難認能如此詳述 經過，在無證據證明詹前俊有與被告等有何嫌隙，而有為虛 偽證述誣陷被告等之動機下，其證言自堪採信。 ㈢至證人詹前俊於審判中證稱其第一次換得現金之時間為「九 十六年二月十四日」，與警詢、偵訊中提及「九十六年二月 中旬」之日期相近，證人甚且解釋其何以能明確記得「二月 十四日」之原因，業如上述，再經原審依辯護人之聲請，向 台灣富稠纖維股份有限公司富岡廠函查證人詹前俊之職位及 出勤紀錄，該公司函覆稱證人詹前俊為其公司成檢課包裝股 主管，偶而會受工廠最高主管指派採買廠內所需零物件，並
檢附九十六年二、三月之出勤打卡紀錄影本附卷，有該公司 富岡廠九十七年二月二十九日富務人字第九七０二０一號函 一件附卷足證。經查證人詹前俊於九十六年二月十四日，係 「中午十二時一分簽退，十二時五十六分簽到」，並核二月 中旬其他日期之打卡紀錄，均無中午前簽退，下午二、三時 簽到之紀錄，有上述出勤打卡紀錄影本在卷可證，此固與詹 前俊所證稱「當日早上九點多離開公司買工廠所需東西，下 午二、三點左右回去」等語不符，惟打卡紀錄僅係為方便公 司管理員工有無遲到早退之方式，並不排除員工間有請人代 為打卡之可能。參以證人詹前俊所證稱，係為工廠外出購物 ，並順便為家中採買，並就此空檔進去店內把玩等語，其既 以成檢課包裝股主管之職，受工廠最高主管指派為工廠採買 而外出，當屬職務上之工作，自無理由於上午即簽退之理， 於實務上，如勞工因公暫離工作場所，亦無先簽退之常情， 是證人詹前俊為「形式上」符合法定時間簽、退之紀錄，在 工廠主管亦不反對之情下，由其他同事代為打卡，以證明其 仍有上班執行職務，當非不可想像，至其利用公出時間，順 便從事私人事務，固有未當，惟不影響其證言之真實性，且 詹前俊證稱其係利用中午休息時間進入店內把玩，不可能溜 班前往把玩，亦堪認屬實。辯護人於本院審理時復聲請傳喚 詹前俊之主管到庭陳述該公司是否有由其他員工代為打卡或 明示或默示此種代打卡等情，惟按雇主使勞工在正常工作時 間以外工作者，即為加班，加班時間在二小時以內者，雇主 應加給平日每小時工資三分之一以上之加班費，勞動基準法 第三十二條、第二十四條定有明文。經詳核證人詹前俊九十 六年二月份之上、下班打卡資料，除當日休假外，每日中午 （十二時至十三時間）其均有刷退、刷進之紀錄，而證人詹 前俊於同年二月十四日既因公司主管指派外出購物，若其中 午未刷退、刷進以表示其確有午休之事實，則公司即應就證 人該原應午休之一個小時另給予加班費，該公司若認證人詹 前俊外出購物中午亦會用餐休息，不願另給予加班費而委請 其他同事代為刷卡，亦為情理之常，且該公司既以該簽、退 紀錄回覆法院，自表示對該刷卡紀錄無所異議；且證人詹前 俊確有於上開時日至滿天星電子遊戲場把玩電動機具並兌換 現金等情，已詳如前述，若詹前俊確無於當日至滿天星電子 遊戲場把玩電動機具，其亦無自承係利用外出購物之空檔進 入滿天星電子遊戲場及為家中採買等事實之必要，而該公司 是否有由其他員工代為打卡等情，與本案待證事實並無直接 關連，自無傳喚證人詹前俊之主管到庭陳述之必要。綜上所 述，證人詹前俊所證稱有賭博犯行之證言，尚有其他偵查中
共同被告蔡宗霖、徐火鏜、王添榮分於前案第一審簡易程序 法官前之自白、扣案賭博機台等證據，足為補強其證言之真 實性，既符刑事訴訟法第一百五十六第二項所特別規定之補 強法則，其證詞自有完全之證明力，而足認其證言可信。三、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無 違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年台上 字第七０二號判例意旨參見）。又按間接事實之本身雖非證 據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實 所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推 論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推 論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院七十六年台上 字第四九八六號判例同此意旨，此方符刑事訴訟法第一百五 十四條及第一百五十五條第二項所揭示的嚴格證明程序。查 本案除有前述證人詹前俊之證言為直接證據外，並有如下間 接事實所形成之間接證據及合理推論，足認被告等確有為本 案犯行：經查被告丙○○早於八十六年四月十二日即經核准 設立滿天星電子遊戲場，業有桃園縣政府電子遊戲場營業級 別登記證及桃園縣政府營利事業登記證在卷可證，益證滿天 星電子遊戲場係為合法核准設立之電子遊戲場業，惟依檢察 官所提出，於偵查中用以聲請搜索票之證據，即桃園縣政府 督察室分別在九十五年九月四日十九時許，及九十六年三月 八日十四時許，於滿天星電子遊戲場所拍攝之蒐證相片及所 附觀察紀錄（略以）：⒈滿天電子遊戲場營業時，其前門鐵 門並不開啟；⒉於前、後門上方均設有監視器；⒊場內員工 及顧客皆由後門進出。此有桃園縣政府督察室拍攝滿天星電 子遊戲場前門、後門及場內營業情形之相片四十幀（含解讀 ）在卷足證。綜上而論，滿天星電子遊戲場既已領有電子遊 戲場業營業級別證，在現今桃園縣政府審核電子遊戲場業營 業極為嚴格，取得營業級別證極為不易之情況下，被告丙○ ○既已取得此合法之營業級別證，衡諸常情，其經營策略應 有別於一般未領有電子遊戲場業營業級別證，須暗地經營之 店家，而得以其合法營業為賣點，敞開大開並廣為宣傳以招 攬顧客，非如前述蒐證相片及紀錄所載：前門深鎖並架有攝 影機，而員工及顧客皆由後門進出之經營方式等情，據此不 尋常之間接事實所形成之間接證據，自得合理推論滿天星電 子遊戲場內確有從事非法賭博情事，始有上述閃躲稽查之舉 。是被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○所辯並無賭博云
云，顯係臨訟卸責之詞，實無足採。
四、核被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法 第二百六十六條第一項前段之賭博罪及同法第二百六十八條 前段之意圖營利，供給賭博場所罪。按刑法第二百六十八條 之意圖營利，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實 際上取得利益為要件。又電子遊戲機之程式如於設計之初即 已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性得比擬 ，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊戲機台，聘雇員工 兌換現金，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等提供賭 博場所以擺設電子遊戲機與之對賭之行為，亦同時具有營利 之意圖。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆 、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要 件之行為要素，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一 定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務 、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查本件遊戲場 內擺設電子賭博機具高達四十八臺之多，被告等提供場所經 營「電子遊戲場」，從事賭博性之電動玩具業，本質上即具 有反覆性，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間 及空間內，反覆從事賭博性之電動玩具業，無非執行業務所 當然，於行為概念上，應認為屬「包括一罪」性質，無連續 犯或併合論罪可言。被告等有營利意圖，由被告丙○○經營 「電子遊戲場」，為公眾得出入之場所，其擺設高達四十八 臺之機具，利用機器與不特定多數之人賭博財物，是被告等 所為顯係意圖營利提供賭博場所，並以該處供不特定人賭博 。被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○四人，就上述犯行 均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○自 九十二年三月間起，被告丁○○、甲○○、乙○○分別於九 十五年七、八月及十一月間起，至九十六年四月二日為警查 獲止，利用電子賭博機具與在場不特定賭客對賭，反覆密接 提供場所，由不特定之人多次向電子賭博機具下注賭博，藉 此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質， 亦即供給賭博場所賭博之目的既在於營利，性質上自不止一 次即結束，因此當該遊戲場營業時起，即以該電子賭博機具 每日重覆地賭博為常態與典型，如有中斷當屬例外，是被告 等分於九十二年三月間、九十五年七、八月及十一月間起， 有反覆、持續經營該電子賭博機具場所及賭博之行為，其於 刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而僅成立一罪。至被
告丙○○之行為，雖有一部分犯行在九十五年七月一日刑法 修正施行前，他部分接續至九十五年七月一日刑法修正施行 後，即應逕適用修正後之規定，無比較新舊法之問題。又被 告等所犯上述二罪間，均係以一行為觸犯二罪名，為想像競 合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之意圖營利，供給 場所賭博罪處斷。檢察官另認被告等尚犯刑法第二百六十八 條後段之聚眾賭博罪等語，惟按在場賭博之人，係因被告等 提供電子遊戲場之場所供人賭博而來，賭客係各別藉電子遊 戲機台，分別與被告等對賭，並分由被告引聚共同參與賭博 ，自不應再論以聚眾賭博罪，檢察官認被告等尚有聚眾賭博 之犯行，容有誤會。
五、原審以被告罪證明確，而適用刑法第二十八條、第二百六十 六條第一項、第二項、第二百六十八條前段、第五十五條、 第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三項 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第 七條、第九條，並審酌賭博係助長社會僥倖心理之犯罪，且 就電子遊戲場言，經營者與員工之獲利及惡性輕重顯有不同 ，被告丙○○於其所經營之滿天星電子遊戲場擺放賭博性電 動機具，被告丁○○、甲○○、乙○○係因受僱而分別擔任 現場負責人、開分員等工作，參以該店之規模非小，足對社 會風氣造成不良影響，助長社會僥倖心理及賭博歪風，以及 被告等犯後始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處 丙○○處有期徒刑陸月；丁○○處有期徒刑伍月；甲○○、 乙○○均處有期徒刑肆月，並依被告等之職位、分工，定其 易科罰金之折算標準。又被告等之犯行均在九十六年四月二 十四日之前，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條 第一項第三款，減其等宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之 折算標準。復說明扣案之電動賭博機具「雙魚座七PK」四十 台、（含IC板四十片）、「賓果行星」一台（含IC版八片） 、賭資六萬三千八百元，分別係當場賭博之器具與在賭檯上 之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第 二項規定宣告沒收；另扣案之客人中獎相機照相記憶卡三個 、員工輪值表一張、監視器鏡頭十個，均為被告丙○○所有 且供本件犯罪所用之物，業據被告丙○○供承在卷，應依刑 法第三十八條第一項第二款規定，宣告均沒收。六、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告 等人上訴意旨仍執詞否認犯行，辯稱他案被告（即賭客）彭 聖富、彭子益、梁坤寶、彭志恒、彭世佑、曾訓德於他案審 理中均未自白犯罪；且本案係以共犯詹前俊之自白及蔡宗霖 等人之自白作為補強證據，自有違法等語。惟查：他案被告
彭聖富、彭子益、梁坤寶、彭志恒、彭世佑、曾訓德於他案 審理中雖未自白犯罪，但經原審法院合議庭於理由中詳細說 明就卷內相關證據足以認定渠等所為係犯刑法第266條第1項 前段之賭博罪等情，有臺灣桃園地方法院96年度簡上字第62 2號判決書可稽，是彭聖富等人確有賭博之犯行明確。再詹 前俊涉嫌之賭博罪行，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 為不起訴處分，亦有該署96年度偵字第19725號不起訴處分 書在卷可參，則詹前俊已非本案之共犯，且其於警詢、偵訊 中之證詞均具有證據能力，亦已詳如前述，則其所為之陳述 自得作為認定被告等人犯行之證據。再原審於理由中亦說明 本案除有前述證人詹前俊之證言為直接證據外，並有間接事 實所形成之間接證據及合理推論，足認被告等確有為本件之 犯行，是原審縱採認蔡宗霖等人於他案之自白為不利被告等 人之認定，但並非以此為認定被告等人犯罪之唯一證據，自 難認有何不當。本審事證明確，被告聲請傳喚證人詹前俊之 人事主管證明證人詹前俊不可能於上班時間前往滿天星遊戲 場把玩電動賭博機及兌換現金，因證人詹前俊就其親身經歷 之事實具結證明確在滿天星遊戲場有賭博情勢，核無必要。 而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由 裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一