臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1530號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 楊華興律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第22
7號 ，中華民國97年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署95年度偵字第25068 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○所犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，再減為如附表一所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月，如附表二所示之物沒收。
事 實
一、丙○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，自95年8 月 1 日起至同年10月25日止，佯稱係基地台電路維修員，於附 表一編號一至四所示之時間、地點，攜帶客觀上足供兇器使 用之螺絲起子、剪線鉗、美工刀、鋸子等工具，竊取如附表 一所示之臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大）及威 寶電信股份有限公司（下稱威寶電信）所有之物。嗣於95年 10月26日上午11時50分許，丙○○故技重施，欲進入臺北縣 新莊市○○街18號頂樓行竊時，遭住戶黃秀雲發現有異，轉 告臺灣大哥大工務部主任工程師陳聖友報警當場查獲，並於 其身上扣得其所有供行竊所用之剪線鉗1 支、鈑手6 支，及 行竊所用之螺絲起子4 支、美工刀1 支、手電筒2 支、鋸子 1 支、活動鈑手2 支、鑰匙10支、設備接地箱鑰匙2 支、行 動電話設備主機鑰匙4 支、臺灣大哥大板橋三民站及中和景 新站基地台維護登記簿共2 本、臺灣大哥大中和連城一站基 地台資料表單1 張。丙○○並於偵查機關尚未發現其上列附 表一編號一至四所示之竊盜犯行前，向承辦警員自首坦承犯 行，接受裁判。
二、案經陳聖友、董坦衢分別代表臺灣大哥大及威寶電信訴由臺 北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人
於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對 詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此 時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能 力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據 調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 （最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號 判決參照）。本件判決後開所示之各被告以外之人於審判外 之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟檢察官、被 告及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院均表 示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異 議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○於本院審理時對於如附表一編號一至五之竊 盜犯行均坦承不諱（見本院卷第41頁、97年9 月25日審判程 序筆錄第14頁），核與證人即被害人黃秀雲、陳聖友、丁○ ○、周朋河、陳繼民等人於警詢、偵查中指訴之被竊情節， 及原審時之證言相符，並有告訴人所提現場照片17幀（見偵 查卷第84頁至第92頁）、及事實欄所載被告做案工具等物扣 案可佐，被告上開自白與事實相符，堪信其為真實。本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例參照 ）。被告於為本件附表一編號一至五（起訴書附表編號一至 六）所示犯行時，所攜帶之剪線鉗1 支、鈑手6 支，及螺絲 起子4 支、美工刀1 支、手電筒2 支、鋸子1 支、活動鈑手 2 支等物，均為金屬材質，質地堅硬，且甚尖銳，顯均為具 有危險性之兇器。
(二)次按稱夜間者，應參照刑事訴訟法第146 條第4 項規定，以 日出前，日沒後為準（25年院字第1601號解釋參照）；再刑
法第321 條第1 項第1 款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「 住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公 寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之 整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切 不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂 無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第321 條第1 項 第1 款於夜間侵入住宅竊盜罪（最高法院76年台上第2972號 判例意旨參照）。被告於如附表一編號三所示之犯行時間為 95 年10 月14日晚間7 時許，已屬夜間，而其係經由該公寓 樓梯間進、出樓梯末端之頂樓行竊，該公寓頂樓自為該公寓 之一部分，揭諸上開最高法院判例意旨所示，被告此部分行 為除成立刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器外，尚另成 立同條項第1 款之夜間侵入住宅竊盜之行為。
(三)再按「上訴人夜間侵入人家，將甲之衣物及晒在院內之某乙 衣服一併竊去，其所竊取者，雖屬兩人之財物，但非上訴人 所能知悉，應成立一個夜間侵入住宅竊盜之罪，不發生數罪 問題。」（最高法院29年上第1403號判例參照）。被告於附 表一編號四（即起訴書附表編號四、五）所示之犯行，雖分 別竊取臺灣大哥大與威寶公司位於該處之接地線路設備等物 ，然被告該犯行之時間、地點相同，雖屬二被害人財物，但 僅成立一個攜帶兇器竊盜行為，起訴書認係犯二罪，自有誤 會。
(四)又侵入竊盜之著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人 以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊 盜之著手行為相當；即行為人主觀上以竊盜為目的而侵入他 人住宅，並已用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將 之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵 犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為， 即為已著手於竊盜行為之實行（最高法院84年度台上字第43 41號判決意旨參照）。證人即住戶丁嘉鋒於原審審理時具結 證稱：伊是聽黃小姐打電話告訴伊，說臺灣大哥大有人要來 巡基地台的線路，伊就上去看，一上去第一眼就看到被告正 在打開接地線的箱子，伊有東摸西摸的在看電線，後來臺灣 大哥大與警察就來了等語，可見被告已欲竊取如附表一編號 五臺北縣新莊市○○街18號頂樓之電信設備，而打開接地線 之箱子，該打開箱子之動作與竊盜罪構成要件事實之實現具 有相當密切之關係，此等行為若繼續不間斷進行，勢必直接 導致竊盜構成要件之完成，依前揭判決意旨，應該當於竊盜 之著手實行，僅其犯罪不遂爾。
(五)核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪
（如附表一編號一、二、四所示之犯行）、刑法第321 條第 1 項第1 款、第3 款之加重竊盜罪（如附表一編號三所示之 犯行）及刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之加重竊盜未 遂罪（如附表一編號五所示之犯行）。被告所犯上開5 次竊 盜犯行，係於不同時間、地點所為，被害人互異，無密接不 可分之情形，故應予分論併罰。
(六)另被告於偵查機關未被發覺其如附表一編號一至四所示之犯 行前，向偵查機關坦承犯行，此有證人即原台北縣政府警察 局新莊分局新莊派出所警員乙○○於本院證稱：「（你們在 派出所的時候有無詢問他除了10月26日上午那件，他之前是 否有類似的竊盜行為？）有，... 他自己坦承說很多地方， 印象中幾件，然後帶我去現場，（他講的每個地方都有去看 ？）是的，（那他講之前的竊盜行為，你們先前有無經過被 害人的報案或證據知道這些地方有竊案？）很多案件都不在 新莊分局的轄區，對於這些地方有發生竊案我並不知道，是 他講了之後才帶同他去每個失竊點去查證，（原審判決書附 表一編號一至五所示的這幾個地方，是否是你帶同被告去查 證的地方？）是的，（你先前是否知道這些地方有發生竊案 ？）不知道，（被告陳述這些地方之後有無查看電腦這些地 方是否有報失竊？）我們電腦對於竊盜案並沒有連線，（你 們查獲被告之後對於這四個地方，實際上有發生竊案，你們 事情完全不知道，是否是這個意思？）是的。」（見本院97 年9 月25日審判程序筆錄第4 頁、第5 頁）；及原任職同派 出所之證人甲○○於亦本院證稱：「（你們查獲被告的時候 是否有懷疑他可能有涉及其他的竊盜案件？）並沒有，（你 有沒有當場詢問他是否有涉及其他的竊盜案件？）並沒有。 」等語（見本院97年9 月25日審判程序筆錄第6 頁），堪認 被告係於該犯罪未發覺前，自首而接受裁判，爰依刑法第62 條前段之自首規定，就上開如附表一編號一至四所示之犯行 均減輕其刑。被告就如附表一編號五之竊盜犯行，雖已著手 竊取財物之行為，惟未能得手，依刑法第25條第1 項之規定 ，為未遂犯，應依同條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之 。
三、原審就被告所犯竊盜各罪予以論罪科刑並定其應執行刑，固 非無見，惟查：㈠被告如附表一編號三部分之犯行，係於95 年10月14日晚間7 時許進入該住宅頂樓所為，已屬夜間侵入 住宅竊盜行為，原判決就該部分未論刑法第321 條第1 項第 1 款之加重條件，即有未洽；㈡如附表一編號四部分之犯行 （即起訴書及原判決附表一編號四、五），被告之犯罪時間 、地點均相同，雖竊取分屬臺灣大哥大與威寶電信之不同財
產，然只論一攜帶兇器竊盜罪為已足，原判決就該部分犯行 論以二攜帶兇器竊盜罪，自有未當；㈢被告於偵查機關未被 發覺其如附表一編號一至四所示之犯行前，向偵查機關坦承 犯行之情，核與自首之要件相符，原審疏未詳查認定，且亦 未依據刑法第62條自首之規定減輕其刑，或對不予減輕其刑 之緣由，詳加說明所憑之依據，尚有違誤（原判決另贅引刑 法第47條第1 項條文）；㈣至原判決另認本件被告年輕力盛 ，而於95年8 月至10月間內，接連反覆實施6 次（實為5 次 ）竊盜犯行，顯已有犯罪之習慣，應依竊盜犯贓物犯保安處 分條例第3 條第1 項、第4 條、第5 條第1 項前段規定，諭 知於刑之執行前令入勞動場所強制工作3 年，以資矯治之情 等語。然審酌被告前無犯罪紀錄，而其自95年8 月至10月間 之竊盜行為，犯罪期間非長，且經自首，實難認被告已有犯 罪習慣之情形，本院因認被告尚無宣告強制工作之必要，原 審遽對被告宣告強制工作，同有未洽。被告上訴主張其就附 表一編號一至四之犯行係自首，為有理由，另其上訴復以其 有刑法第59條之情形及請求宣告緩刑云云，本院審酌其犯罪 情節（詳後述量刑之審酌）顯無足堪憫恕之情，其所宣告之 刑罰亦無以暫不執行為適當之事由存在，就該部分之上訴尚 無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應將原審判決予以 撤銷改判。
四、爰審酌被告年紀尚輕，竟不思以正當工作賺取應得之報酬， 以犯罪方式掠取他人財產，所為竊盜行為於客觀上又具危險 性，其中就如附表一編號三之犯行尚於夜間侵入住宅方式， 危害居家之安全，另附表編號四之行為則竊取二被害人之財 產，及其犯罪之動機、目的、手段、次數，所得財物價值， 尚未對被害人賠償及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀 ，分別量處如附表一所示之刑。再被告犯罪之時間均為96年 4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條 第1 項第3 款之減刑條件，就其所犯各罪，均減其宣告刑二 分之一如附表一所示，並定其應執行之刑如主文第2 項所示 。至扣案如附表二所示之剪線鉗1 支、鈑手6 支，係被告所 有且供其犯竊盜罪所用之物，業據被告於警詢時供明在卷， 應依法宣告沒收之；另扣得之螺絲起子4 支、美工刀1 支、 手電筒2 支、鋸子1 支、活動鈑手2 支、鑰匙10支、設備接 地箱鑰匙2 支、行動電話設備主機鑰匙4 支、臺灣大哥大板 橋三民站及中和景新站基地台維護登記簿共2 本、臺灣大哥 大中和連城一站基地台資料表單1 張，雖係供被告竊盜所用 ，惟非被告所有，業經證人周朋河、陳聖民等證述明確，自 無從諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款、第2項、第62條前段、第51條第5 款、第9 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任
法 官 李正紀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一
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│編│犯罪時間│犯罪地點 │被告竊取財物 │所犯罪名│宣告刑 │
│號│ │ │ │ │ │
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│一│95年8月1│臺北縣中和│設備接地銅線1 │攜帶兇器│有期徒刑柒月│
│ │日下午2 │市○○街 │條（30公尺）、│竊盜 │，減為有期徒│
│ │時分 │410巷24號7│設備接地箱銅牌│ │刑叁月又拾伍│
│ │ │樓頂樓－中│3片（被害人臺 │ │日，扣案之剪│
│ │ │和景新站 │灣大哥大公司）│ │線鉗壹支、鈑│
│ │ │ │ │ │手陸支沒收。│
├─┼────┼─────┼───────┼────┼──────┤
│二│95年8月 │臺北縣中和│設備接地銅線1 │攜帶兇器│有期徒刑柒月│
│ │29日下午│市○○路 │條（65公尺）、│竊盜 │，減為有期徒│
│ │2時許 │315號12樓 │設備接地箱銅牌│ │刑叁月又拾伍│
│ │ │頂樓－中和│3片（被害人臺 │ │日，扣案之剪│
│ │ │連城一站 │灣大哥大公司）│ │線鉗壹支、鈑│
│ │ │ │ │ │手陸支沒收。│
├─┼────┼─────┼───────┼────┼──────┤
│三│95年10月│臺北縣板橋│設備接地銅線1 │夜間侵入│有期徒刑玖月│
│ │14日晚間│市○○路2 │條（25公尺）、│住宅、攜│，減為有期徒│
│ │7時許 │段144號12 │設備接地箱銅牌│帶兇器竊│刑肆月又拾伍│
│ │ │樓頂樓－板│3片（被害人臺 │盜 │日，扣案之剪│
│ │ │橋三民站 │灣大哥大公司）│ │線鉗壹支、鈑│
│ │ │ │ │ │手陸支沒收。│
├─┼────┼─────┼───────┼────┼──────┤
│四│95年10月│臺北縣新莊│設備接地銅線1 │攜帶兇器│有期徒刑捌月│
│ │25日下午│市○○路 │條（20公尺）、│竊盜 │，減為有期徒│
│ │3時許 │149號7樓頂│設備接地箱銅牌│ │刑肆月，扣案│
│ │ │樓（台灣大│3片（被害人臺 │ │之剪線鉗壹支│
│ │ │哥大公司－│灣大哥大公司）│ │、鈑手陸支沒│
│ │ │新莊新光人├───────┤ │收。 │
│ │ │壽站） │設備接地銅線1 │ │ │
│ │ │ │條（20公尺）、│ │ │
│ │ │ │設備接地箱銅牌│ │ │
│ │ │ │2片（被害人威 │ │ │
│ │ │ │寶電信公司） │ │ │
├─┼────┼─────┼───────┼────┼──────┤
│五│95年10月│臺北縣新莊│無（行竊未遂）│攜帶兇器│有期徒刑陸月│
│ │26日上午│市○○街18│（被害人臺灣大│竊盜未遂│，減為有期徒│
│ │11時50分│號頂樓 │哥大公司） │ │刑叁月，扣案│
│ │許 │ │ │ │之剪線鉗壹支│
│ │ │ │ │ │、鈑手陸支沒│
│ │ │ │ │ │收。 │
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附表二
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│編號 │品 名 │數 量 │
├───┼────────┼─────┤
│一 │剪 線 鉗 │ 壹 支 │
├───┼────────┼─────┤
│二 │鈑 手 │ 陸 支 │
└───┴────────┴─────┘