臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第585號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 吳保任律師
游開雄律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴
字第1588號，中華民國91年7月25日第一審判決（ 起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第11176號、第11184號、第12
154號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍叁把（含彈匣）、仿ＣＯＬＴ手槍乙把（含彈匣）、改造九ＭＭ子彈肆顆、十ＭＭ子彈貳顆均沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍貳把（含彈匣）、改造九ＭＭ子彈壹顆，均沒收。應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍叁把（含彈匣）、仿ＣＯＬＴ手槍乙把（含彈匣）、改造九ＭＭ子彈肆顆、十ＭＭ子彈貳顆均沒收。丙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍貳把（含彈匣）、改造九ＭＭ子彈肆顆，均沒收。
事 實
一、庚○○有妨害家庭前科（不構成累犯），仍不知悔改，復於 民國88年8月間，在臺北縣板橋市介壽公園附近， 向不詳姓 名年籍綽號「小石」之成年男子，購入可發射子彈具有殺傷 力仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍3枝、仿ＣＯＬＴ手槍1支，具殺傷 力改造9ＭＭ子彈8顆、10ＭＭ子彈3顆、 無殺傷力未具彈頭 改造子彈2顆，放置於其臺北縣板橋市○○路275巷7弄1號住 所，而非法持有。
二、丙○○綽號「黑人」，於82年間，有違反藥事法案件及麻醉 藥品管理條例前科（不構成累犯），亦不知悔改，因丙○○ 欲追求之女子彭桂婷，於90年6月29日凌晨4時許，與其妹戊
○○、友人己○○、黃國峰、丁○○等人在臺北縣板橋市○ ○路○段284號1樓（起訴書誤為同市○○街20號3樓）茶騷有 味紅茶店吃飯，丙○○則與庚○○、俞文斌及幾位朋友在板 橋市華江橋下「不夜城釣蝦場」喝酒，席間丙○○以電話聯 絡彭桂婷，詢問彭桂婷所在，要求見面， 2人在電話中爭吵 ，彭桂婷的電話為黃國峰拿去接聽，黃國峰責問丙○○為何 一直打電話，並放話有膽就過來。丙○○嫉恨氣憤，乃將其 情告知友人庚○○，庚○○表示家裏有槍，可以共同持槍去 嚇嚇 (恐嚇)黃國峰等人。 適俞文斌所開車停於現場，丙○ ○即要求無犯意聯絡之俞文斌開車搭載其及庚○○離開現場 ，俞文斌隨即將車開至板橋市○○路庚○○家巷口，丙○○ 即與庚○○同至庚○○住處，共同拿取槍枝及子彈而持有之 ，由丙○○持仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍1把（含彈匣及子彈3顆 ）庚○○持仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍1把（ 含彈匣及子彈數顆 ）。俞文斌再開車載庚○○、丙○○前往茶騷有味紅茶店。 同日5時10分許，丙○○要俞文斌先下車至該紅茶店查探 ， 告知丙○○、庚○○紅茶店內情形。 俞文斌查看後告知有3 男2女，丙○○、庚○○遂進入紅茶店， 俞文斌則在入口處 等候。丙○○持槍指著己○○，以此行為恐嚇，己○○稱： 你認錯人了，並出手抓住丙○○之槍枝，丙○○即以槍枝抵 住己○○頭部。旋己○○持桌上酒瓶砸丙○○， 2人扭打在 地。庚○○見狀，持槍朝丙○○衝去，黃國峰為阻止，用電 話手機丟擲丙○○，並將丙○○壓於地上。己○○拿桌上酒 瓶砸庚○○，庚○○被砸中臉部，心生憤恨，亦改變原恐嚇 犯意，片面基於殺人之故意，持槍對己○○頭胸部開槍，並 大喊給你們死，因己○○跳開，子彈遂擊中己○○右大腿， 致己○○受有右大腿槍傷。庚○○開槍後，即與在門口之俞 文斌逃離現場。丙○○則被制伏，同日凌晨5時30分許， 警 方據報趕至現場，逮捕丙○○，將己○○送醫救治，而未生 死亡之結果。並在現場查獲丙○○所持庚○○所有之仿ＢＥ ＲＥＴＴＡ手槍1支及改造9ＭＭ子彈3顆（其中1顆彈頭、彈 殼已分離，另鑑定試射1顆）， 並在己○○右大腿取出庚○ ○開槍所射擊之9ＭＭ子彈彈頭1顆扣案。於同年7月18日 ， 在臺北市○○區○○街122巷12號5樓，拘提庚○○到案，並 搜得庚○○所有之上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍2支、 具殺傷 力改造9ＭＭ子彈4顆（鑑定試射1顆）、仿ＣＯＬＴ手槍1支 、10ＭＭ子彈3顆（鑑定試射1顆）、無殺傷力之未具彈頭改 造子彈2顆。
三、案經臺北縣警察局海山分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告及其辯護人於本院準備、審判程序中，均明確表示 對本案卷內人證、物證之證據能力無意見（ 見原審97年4月 21日準備程序筆錄、97年9月25日審判筆錄、 本院審判筆錄 ），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異 議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等人證、 物證，自均有證據能力，先予敘明。
二、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴， 刑事訴訟法第348條第2項定有明文。原審對被告丙○○部分 ，對持有手槍及殺人未遂罪誤以數罪併罰判決，被告丙○○ 雖具狀撤回非法執有手槍部分之上訴，惟因持有手槍與殺人 未遂罪，具有方法與結果之牽連關係（詳後所述），其對殺 人未遂部分提起上訴，就非法執有手槍牽連部分，不生撤回 之效力，本院應就全部相牽連之事實審判，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○對於上開與被告庚○○共同持庚○○所有槍 、彈，前往茶騷有味紅茶店恐嚇林川億等人坦承不諱，惟訊 據上訴人即被告庚○○固坦承查獲伊時所查扣的仿ＢＥＲＥ ＴＴＡ手槍1把、仿ＣＯＬＴ手槍1支、彈為其所有，惟矢口 否認茶騷有味紅茶店所持有槍枝係其所有，亦否認有殺人未 遂之犯行，辯稱：在茶騷有味紅茶店丙○○與伊所持有之仿 ＢＥＲＥＴＴＡ手槍、子彈均係丙○○所有，伊未開槍打傷 己○○，其僅陪同丙○○前往恐嚇，見到丙○○與己○○等 人扭打，欲救丙○○，丙○○奪取其所持有槍枝，射中己○ ○云云。
二、經查：
（一）被告丙○○在電話中與彭桂婷發生爭吵及與黃國峰口角後 ，告知被告庚○○，庚○○提議回家取槍嚇嚇黃國峰等人 ，被告丙○○、庚○○乃搭俞文斌所駕之車先到被告庚○ ○住所拿取仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍2把及子彈8顆等情，為 被告丙○○於警訊中自白在卷（ 見90年度偵字第11184號 偵查卷第3頁背面、第4頁）。庚○○於警訊、檢察官、本 院準備序亦自白其持有槍枝、子彈等情不諱，其自承稱： 查扣二把槍 (仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍1枝、 仿ＣＯＬＴ手 槍1支)及子彈是 伊在88年8月間在板橋市介壽公園跟一綽 號叫小石的成年男子購買的 ( 見90年度偵字第12154號偵 查卷第9頁、第27頁、第37頁）。對於另2把仿ＢＥＲＥＴ ＴＡ手槍雖辯稱係被告丙○○所有，惟此為被告丙○○所 否認，且參諸被告遭警查獲時，其於茶騷有味紅茶店不可
所持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍1枝亦一併遭查獲， 如該槍 枝係屬被告丙○○所有，則被告庚○○於事發後理應返還 被告丙○○為是，然卻為被告庚○○繼續持有中，顯然其 辯稱該槍枝係被告丙○○所有一節，應屬不實，復參諸被 告庚○○亦持有另1把仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍， 故扣案所 有槍彈應係被告庚○○所持有， 且屬其所稱88年8月間在 板橋市介壽公園跟一綽號叫小石的成年男子購買一節，應 可合理認定。
（二）被害人己○○於警訊、檢察官及原審訊問時，對被告丙○ ○、庚○○上揭犯行指述綦詳，稱：「90年6月29日4時30 分許，我在板橋市○○路○段284號茶騷有味紅茶店門口， 看到朋友丁○○的車子停放店門口，便想進去一起吃個飯 。進入後，看到丁○○和2個女子戊○○、 彭桂婷坐在同 桌，看到彭桂婷手持行動電話與人吵架。約坐了10多分， 看到1名男子進入紅茶店查看又走出，後2名男子進入，其 中1名綽號「黑人」的男子，掏出槍來指著我， 我抓住手 槍‧‧‧‧，另一名歹徒向我開了一槍，射中我大腿。「 黑人」為丙○○，另一名開槍歹徒為庚○○。」、「俞先 進來又出去 (另稱被告丙○○有開槍陳述不可採信部分， 下述)‧‧‧黑人走到我的旁邊，說現在是怎樣？ 我說你 是不是認錯人？他便拿槍指著我的頭，另一男子拿槍射我 打到大腿。」（ 見90年度偵字第11176號偵查卷第10頁至 第12頁、第89頁、第90頁）、「‧‧‧黃國峰壓著丙○○ ，我拿酒瓶砸另一個人，那個人退後一步，並且對著我開 槍，打到我的右大腿內側。」、「是偵查卷第30照片中之 人（庚○○）開槍射我的大腿。」、「他（庚○○）本來 站在丙○○的後面，丙○○拿槍壓著我，我們抓著槍反抗 並且發生扭打，他距離我2、3步時，就拿槍指著我衝過來 ，我就順勢拿桌上酒瓶砸他的臉，他被我砸到，退後一步 ，就開槍。他開槍後，就馬上跑掉。」、「庚○○並說幹 ，給你們死，就開一槍。」、「當時我坐的位置是面對門 口，所以他們三人進來時，我都看得很清楚。」（見原審 第二卷第54頁至第56頁）。雖其偵審中筆錄有細節些微不 符，惟其對於被告庚○○開槍的主要情形，甚為清楚，其 筆錄記載些許差異，尚難指為瑕疵。且當時在場之證人黃 國峰於警訊中證稱：其中一名歹徒（綽號黑人，應係指丙 ○○）便向我們走過來，並對己○○說了一句話（現在是 怎麼樣）後，便壓己○○的頭，掏出手槍欲射擊，己○○ 見狀便出手撥開槍枝，之後我們五個人便打成一團，直到 黑人的手槍被我搶下後才聽到一聲槍響，開槍的人手持一
把銀色手槍，開槍後即逃逸，只留下黑人在場和我們扭打 等語（偵卷11184號第20頁反面）。 其於原審偵查及審理 時仍為相同之證述（偵卷11184號第44頁， 原審㈠卷第61 頁）；證人丁○○於警訊中證稱：當時是戊○○打電話邀 我至茶騷有味吃東西，‧‧‧‧我肯定彭女是與綽號黑人 的人在講電話，約過了30分（鐘）左右綽號黑人的人及一 名男子就到現場來，拿著槍抵著己○○的頭要向楊開槍， 但經我撥開，但另一名與黑人同時進來的男子即對己○○ 開槍等語（偵卷11184號第17頁反面）。 其於偵查中仍為 相同之證述（偵卷11184號第38頁反面）。 其於原審證述 略以：在茶騷泡沫紅茶店，‧‧‧‧大約過了20 分鐘 ， 事情就發生了，有2個人衝進來， 被告丙○○講了幾句話 ，就拿著槍指著己○○的頭，後來他們就打起來，打完了 我看己○○、黃國峰身上都是血，我就送他們去中英醫院 ，才知道他們受槍傷等語（原審㈠卷第34頁）；證人彭桂 婷於警訊中證稱：（當時）丙○○就和另兩位朋友來，丙 ○○先進來與黃國峰、己○○在打架，我就聽到“碰“一 聲，和我同桌的3個人，把丙○○打的很慘，‧‧‧‧ 槍 就掉到地上，我不知道槍是誰帶來的，也不知道誰開的槍 ，因他們當時在門口打架等語（ 偵卷11176號第21至22頁 ）。其於偵查中證稱：丙○○一進來就拿槍指著己○○的 頭，後來就發生事情，我只聽到聲音，‧‧‧‧己○○把 槍撥開，就發生扭打（偵卷11176卷第86頁反面）。 其於 原審審理時亦為相同之證述（原審㈠卷第35頁）。於本院 前審仍證述不移。其於本院95年11月10日審判時結證稱： 其於警訊及歷次偵審時所證均屬實在（其已更名為彭己瑄 ）；證人戊○○於警訊中證稱：丙○○到現場時後面跟著 一名男子，然後丙○○就秀出他腰上的手槍，並動手拔槍 指向我身邊的己○○，黃國峰及己○○便動手打丙○○， 我站起來後就聽見槍聲，我不知道是誰開的槍等語（偵卷 11176號第19至20頁）。 另紅茶店服務生甲○○於警訊中 證稱：綽號黑人（指丙○○）與一男子進入店內，黑人與 彭桂婷吵起來，另一男子（指俞文斌）則站在門口，十幾 秒後黑人與彭桂婷談不合， 黑人就從後腰拿出1把黑色手 槍，槍口朝上並且拉滑套，‧‧‧我就看見有人丟酒瓶， 場面混亂的打起來，隨後便“碰“的一聲有人開槍，我便 趴下，然後我看見黑人滿頭是血等語（ 偵卷11176號第23 頁反面）；服務生李汪駿於警訊中證稱：歹徒共二名皆男 性，進入店內就與第二桌客人（共5人，3男2女） 發生口 角，之後身著黑色上衣之歹徒便從後腰際起出1把槍械 ，
朝著客人開1槍，開槍後雙方仍以肢體鬥毆，‧‧‧‧ 我 只看見1名身著黑色Ｔ恤歹徒頭部流血， 其餘皆未看見等 語（偵卷11176號第25頁反面）。 其於原審審理時證稱： 我是店裡員工，當時我在現場，我在櫃臺看漫畫，當時只 剩他們這一桌，我聽到槍聲，就馬上叫員工趴下，後來他 們發生扭打，到底誰開槍、中槍，我也不知道，當時只看 到2個人進來等語（原審卷㈠第61頁反面至62頁）。 被害 人己○○於本院更一審及本院審判時就與被告丙○○發生 爭執之情形，仍結證如前所述。綜上被害人及證人所述， 雖因各人所處位置之不同，看到案發經過略有差異，惟被 告丙○○、庚○○先後進入店內，被告丙○○先與己○○ 發生爭執，並持槍指向己○○，並被己○○、黃國峰毆擊 倒地，隨後庚○○即持槍射擊己○○右大腿受傷之事實， 應可認定。被告庚○○供稱其欲救丙○○，丙○○取其槍 射傷己○○云云，與事實不符，難予採信。被害人己○○ 遭槍擊右大腿受有槍傷，亦有中英醫院診斷證明書在卷可 按。另由被害人己○○腿部所取出之彈頭， 係直徑9ＭＭ 土造金屬彈頭，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書刑 鑑字第1050 21號在卷可稽。 在茶騷有味紅茶店內當場查 獲被告丙○○時，並扣得掉落現場之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手 槍1支及改造9ＭＭ子彈3顆。經鑑驗結果，手槍及2顆子彈 均具有殺傷力（1顆鑑定試射），1顆彈頭、彈殼已分離， 無殺傷力，另由被害人己○○大腿中擊發取出之1顆為9Ｍ Ｍ土造金屬彈頭， 有內政部警政署刑事警察局90年7月11 日刑鑑字第105021號鑑驗通知書可據。證人黃國峰、丁○ ○均證稱被告庚○○射擊己○○， 而己○○腿部取出9Ｍ Ｍ土造金屬彈頭原為具有殺傷力子彈擊發後分離。且被告 庚○○亦承認射擊己○○之槍枝原為其所持有（其辯稱係 被丙○○奪取後開槍，惟不可採）。
（三）被告庚○○供稱持往案發現場之槍枝及子彈為丙○○所有 ，係丙○○交付1把槍及子彈供其持往現場云云。 惟查被 告丙○○係於「不夜城釣蝦場」喝酒，在電話中與彭桂婷 發生爭執，告知庚○○，庚○○表示家裏有槍，始赴趙某 住處取槍等情，業據同案被告丙○○迭於警訊及偵查，歷 次審判時證述甚詳。而同案被告俞文斌於警訊中供稱：與 丙○○及其朋友在釣蝦場喝酒，約到當天早上5點多， 丙 ○○知道我有開車來，即要我開車載他與他的朋友“阿草 （庚○○）“，前去板橋市○○路附近，當時丙○○及阿 草下車，並要我在車上等他們兩人， 大約過了5分鐘左右 ，兩人回到我車上，李即告訴我開車到「茶騷有味紅茶店
」（俞文斌於警訊中向警員確認其停車等候之位置，偵卷 11176號第3頁反面）。俞文斌於偵查中復供稱：我準備離 開（釣蝦場）時，丙○○叫我載他一下，李坐前座，趙坐 後面，趙叫我先回中正路一下，他要回家（ 偵卷11176號 第99頁反面），其於原審及本院審理時亦為相同之供述。 被告庚○○並未否認此情，辯稱係回去穿鞋子（偵卷1117 6號第100頁）。被告庚○○辯稱丙○○在釣蝦場時曾離開 約30分鐘，似暗指丙○○在此段時間去取槍枝及子彈，持 往現場之槍及彈為丙○○所有云云。惟稽之丙○○及俞文 斌所述，參以彼等離開釣蝦場後係直接赴庚○○住處，被 告庚○○上開所辯，丙○○曾離開釣蝦場約30分鐘，並無 證據以實其說，自難採信。證人即曾與被告等人在釣蝦場 喝酒之楊逸群，於原審結證稱：那天我和女友、南部朋友 ，被告庚○○、丙○○在不夜城釣蝦場吃東西，吃到一半 ，被告庚○○、丙○○突然出去，我問什麼事，被告庚○ ○說是丙○○和女孩子吵架的事，他要去處理一下。大約 一個鐘頭以後，被告庚○○回來釣蝦場，他說發生了一點 不愉快的事，我說要不要我幫忙，他說不用，後來我就回 南部等語（原審㈠卷第104頁）。由證人楊逸群之供證 ， 足證被告2人係因李潛與彭桂婷電話中吵架之事， 東西吃 到一半，被告2人同時暫行離去， 足證被告丙○○並無先 行離開取槍之事，作案之槍、彈屬被告庚○○所有，自其 住處取出帶往犯案現場者，應可認定。被告庚○○一再供 稱攜往現場之槍枝與子彈係丙○○所有，核與事實不符， 顯係其畏罪卸責之詞，難予採信。
（四）被害人己○○於警訊及偵查中指稱案發時被告俞文斌拿著 1把黑色的槍，站在門口（偵卷11176號卷第11頁反面、第 90頁）。惟查被告始終堅決否認有何攜帶槍枝及子彈到現 場之情事，有如上述（其供稱僅依丙○○之指示開車在庚 ○○住處巷口等候），而被告丙○○於警訊，庚○○於偵 查中分別供稱案發當天，只帶2把槍到現場， 俞文斌並沒 有拿槍（偵卷11184號第4頁正面、第51頁反面）。證人黃 國峰於警訊時證稱：「俞文斌手中有無持槍，我沒有注意 。」於原審證稱：「（俞文斌）第一次進來時，沒有拿槍 ，第二次他們3人進來時，手上沒有拿東西。」，「（ 俞 文斌沒有攜槍，有無扭打我不知道。」（ 偵卷11176號第 18頁，原審卷㈠第62、63頁）。而證人彭桂婷、戊○○於 偵審中均稱未注意俞文斌有無攜帶槍枝。綜合上述，並無 積極之證據，足以證明被告俞文斌有攜帶槍枝之事實，自 難憑被害人單一之指訴而認定被告俞文斌確實攜帶槍枝。
被害人己○○於本院審理時證稱：「你（指俞文斌）有先 進來看過，我知道你是挺人家場子，我知道你是無辜的」 ，「發生扭打之後，沒有再看到俞文斌」（本院前審95年 9 月29日審判筆錄）。己○○陳稱扭打現場可以看到門口 情形，惟被告俞文斌進出現場既未持槍（證人黃國峰上述 證詞），證人己○○指稱被告俞文斌確實持有槍枝，有可 能係記憶錯誤所致，自難為被告俞文斌不利之證明。（五）被告庚○○遭拘提逮捕時， 扣得仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍2 支、仿ＣＯＬＴ手槍1枝、改造9ＭＭ子彈4顆、 10ＭＭ子 彈3顆、未具彈頭改造子彈2顆，經鑑驗結果， 上開3支手 槍及改造9ＭＭ子彈4顆、10ＭＭ子彈3顆均具有殺傷力（ 各取9ＭＭ及10ＭＭ子彈1顆試射）， 未具彈頭改造子彈2 顆無殺傷力， 亦有內政部警政署刑事警察局90年7月18日 刑字第140764號鑑驗通知書可憑。
（六）綜上所述，被告庚○○、丙○○所辯，均為卸責避重就輕 之詞，不足採信。其等罪證明確，犯行洵堪認定，應予依 法論科。
四、新舊法比較適用：查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通 過、於94年2月2日公布、於95年7月1日施行。按行為後法律 有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定 有明文，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合， 而貫徹 法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正， 但刑法 第2條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題 ， 應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑 罰法律。
（一）刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、 罰金 ：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；與修正前刑法第 33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新法將修正 前刑法第305條恐嚇罪所得科處之罰金最低額均由銀元1元 提高為新臺幣1千元，因此， 比較上述修正前、後之刑罰 法律， 本案自應適用被告行為時之刑法第33條第5款規定 論處，對被告較為有利。
（二）又被告行為後刑法第28條已經修正，原條文規定：「二人 以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新 法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為 共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實 施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為 ，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共
同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯 。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後 法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用 之問題，本件被告不論依修正前後之規定，均構成共犯， 應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時即修正前 之刑法第28條之規定（最高法院96年度台上字第1323號判 決參照）。
（三）關於牽連犯：修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或 結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，業 經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前 、後之刑法規定，自以修正前論以牽連犯一罪，較修正後 一罪一罰之數罪有利於被告。
（四）有關一般未遂犯之規定，原規定於修正前刑法第26條前段 ，惟刑法修正施行後，則將之移列於刑法第25條第2項 ， 但因此部分僅係有關一般未遂犯條文之移列，其實質內容 並無改變，自無比較新舊法之問題，而應依一般法律適用 原則， 適用裁判時法律即修正後之刑法第25條第2項規定 。
（五）按比較新舊法時應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切 情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件前開比較新舊法結果，均 以適用修正前之刑法較有利於行為人，爰全部依修正前之 刑法論處之。
五、按未經許可持有槍、彈罪，一經持有即成立犯罪；至其持有 之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有 行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何， 應視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈，後另行起 意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應 以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之 犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年臺上字第 1035號判決意旨參照）。被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例 第11條業經於94年1月26日修正公布為第8條， 修正後之第8 條第4項持有改造手槍，處有期徒刑3年以上10年以下，併科 新臺幣1仟萬元以下罰金，並於94年1月28日施行，此項修正 較舊法為重，自應適用被告行為時之舊法。本件被告庚○○ 最初於88年8月間購入手槍時，僅單純非法持有， 非為日後 恐嚇、殺人為原因，自應論以數罪。核被告庚○○所為，係
犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條 第4項之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、 同條例第12條第4項 之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、 第1項之殺人 未遂罪。被告丙○○非法持有槍枝及子彈，並持槍對被害人 己○○恐嚇，核係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之 未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力改造手槍罪及 同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，刑法第305條。 被告丙○○與庚○○所為之殺人未遂犯行，依案發當時之情 節觀之，純係因突發之衝突而引起，2人於行為時尚無共同 殺人之犯意聯絡，檢察官認為被告丙○○與庚○○有殺人之 犯意聯絡，尚有未合。被告庚○○持槍於近距離內朝被害人 己○○身體射擊，依客觀之經驗法則，槍枝為威力強大之武 器，持槍朝人之頭部及身體射擊，其有致人於死之可能，此 為眾所周知之事，被告庚○○仍持槍朝被害人己○○頭部及 身體射擊，其有致己○○於死之故意，極為灼然。且案發當 時被告庚○○持槍站於被告丙○○身後，對於丙○○持槍抵 住己○○頭部及嗣後與己○○發生扭打之情當觀之甚明，被 告庚○○於被告丙○○倒地發生扭打後，仍持槍繼續對己○ ○身體射擊，並口喊「給你們死」等語，依客觀之情事觀之 ，被告庚○○此時顯亦有殺人之故意。被告丙○○、庚○○ 及就所犯非法持有2把仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍、子彈及恐嚇 安全之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 被告庚○○原恐嚇安全之危險犯行，為其後開槍殺人之實害 行為所吸收，不另論以恐嚇安全罪。 又被告2人所犯未經許 可持有改造手槍及未經許可持有子彈罪，係一行為觸犯數罪 名，為想像競合犯，應論以較重之未經許可持有改造手槍罪 。被告庚○○所犯未經許可持有改造手槍及殺人未遂罪二罪 間，行為互殊，犯意個別，應分論併罰。被告丙○○所犯未 經許可持有改造手槍、恐嚇2罪，有方法結果之牽連關係 ， 應依修正前刑法第55條牽連犯之規定論以未經許可持有改造 手槍罪。又被告庚○○殺人未遂，應依修正前刑法第26條前 段，減輕其刑。
六、原審對被告庚○○、丙○○因而予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠被告丙○○並無殺人未遂犯行之成立，原審認構成 殺人未遂罪，尚有未合。㈡原判決認定被告庚○○殺人未遂 ，惟未於理由欄論敘依未遂犯規定減輕其刑之旨，復未於論 結欄引用未遂條文，於法不合。㈢被告俞文斌並無共同持有 槍、彈犯行，原判決認定事實有誤。㈣又刑法於94年2月2日 公布、於95年7月1日施行，原審未及比較適用，亦有未合。 上訴人即被告丙○○上訴意旨否認有殺人未遂為有理由，上
訴人即被告庚○○上訴意旨否認有殺人未遂及持有槍彈行為 ，則無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原 判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告庚○○持有槍枝及子 彈之數量， 被告2人因細故而持槍恐嚇及被告庚○○並而殺 人未遂，暨其犯罪之情節，所生危害等一切情狀，就被告庚 ○○殺人未遂部分，量處有期徒刑伍年貳月；被告庚○○、 丙○○持有槍枝部分，各量處有期徒刑壹年陸月，併科罰金 新臺幣玖萬元。被告庚○○、丙○○行為後刑法第42條、第 51 條第5款，業經於94年2月2日修正公布，修正後之刑法42 條第3款規定易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一 日，此項修正有利被告， 刑法第51條第5款修正後規定定執 行有期徒之刑期不得逾30年，此項修正不利被告。爰就被告 庚○○所宣告徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑陸年陸月 ， 並就被告2人所宣告罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準 以新臺幣貳仟元折算壹日。 扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ手槍3 把（含彈匣壹個）、仿ＣＯＬＴ手槍1把、具殺傷力改造9Ｍ Ｍ子彈4顆、10 ＭＭ子彈2顆，係屬違禁物， 均應依修正前 刑法第38條第1項第1款規定分別各犯罪主刑及執行刑後宣告 沒收。（ 被告丙○○僅共同持有2把仿ＢＥＲＥＴＴＡ槍及 適用該槍之子彈，故宣告沒收如主文第3項所示）。內政部 警政署刑事警察局鑑定是否具有殺傷力時，曾採樣子彈3顆 試射（9ＭＭ2顆、10ＭＭ1顆），該經試射3顆已不具殺傷力 ，自非違禁物。又已經射擊之彈頭乙顆及已與彈殼分離之彈 頭等，均無殺傷力，自無庸為沒收之宣告。被告庚○○自88 年8月間，開始持有之槍、彈，繼續至90年7月18日為警查獲 時止，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖迭有修正，然因持有槍 、彈罪係屬行為之繼續，並非狀態之繼續，應適用為警查獲 時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定，並無比較適用新舊 法之問題（至於行為後法律變更，比較問題業如上述）。原 槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項規定：「犯第7條、 第8 條、第10條、第11條、第12條第1項至第3項、 第13條第1項 至第3項之罪，經判處有期徒刑者， 應於刑之執行完畢或赦 免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」， 業已於 90年11月14日修正時刪除，故不得再依該規定對被告宣告強 制工作之處分。被告等並無犯罪之習慣或以犯罪為常業，亦 不合刑法第90條第1項宣告強制工作保安處分之規定， 併此 說明。
六、公訴意旨另認：丙○○進入紅茶店，持槍指著己○○，以此 行為恐嚇，己○○稱：你認錯人了，並出手抓住丙○○之槍 枝，丙○○見己○○抓住其槍枝，乃改變原恐嚇之犯意，以
殺人之故意，以槍抵住己○○頭部並連續扣板機，幸因槍枝 卡彈無法擊發，己○○始倖免於難，因認被告另犯殺人未遂 犯行，惟查：訊據被告堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱： 伊持槍只是要恐嚇林川億，並未扣板機，也沒有殺人之意思 。經查：公訴人認被告丙○○有殺人未遂犯行，無非是以證 人林川億、證人黃國峰於偵查中有指稱：被告丙○○指著林 川億的頭部，並扣板機等情（ 見90年度偵字第11176號偵查 卷第89頁、第90頁），復於原審調查時２人亦為相同之證述 ，惟查，證人林川億、黃國峰於警詢中均未陳及被告丙○○ 持槍有對林億扣板機一節（ 見90年度偵字第11176號第10頁 至12頁、第16頁至第17頁），且證人彭桂婷、戊○○、丁○ ○、甲○○等人於警訊、偵查中證陳時亦均未陳及被告丙○ ○持槍指向己○○時有扣板機之行為 ( 見90年偵字第11176 號卷第14頁背面、第19頁背面第21頁背面、第23頁背面、第 84頁背面、第86背面)， 故林川億、黃國峰於偵查、原審及 本院到庭證卻陳稱有扣板機一節即有疑義，復參酌被告丙○ ○手槍彈匣內未擊發之子彈，經鑑定子彈底火皿部分無撞擊 之痕跡， 有內政部警政署刑事警察局92年2月11日刑鑑字第 0910323992號函在卷可稽。而該顆子彈彈頭與彈殼已分離， 其分離原因除了射擊以外，亦有其它原因存在，例如未密合 或黏合， 亦有刑事察局96年11月7日刑鑑字第0960159768號 函附卷可按 (見本院卷一第70頁)， 而內政部刑事警察局96 年12月20日針對扣案子彈 (如本院卷 (一)第151頁子彈照片 2張)函覆稱有凹陷痕跡， 惟此一子彈已為該局92年2月11日 刑鑑字第0910323992號函鑑定並無撞擊痕跡，如上所述，且 96年11月7日刑鑑字第0960159768號函內亦表示凹陷是否為 撞針撞擊無法研判，故依扣案槍枝及子彈的情形，既無從判 斷被告丙○○確有扣板機之情形，另證人戊○○於原審雖曾 到庭證稱：…我聽到二聲槍響…等語 (見原審卷 (一)第35 、36頁)，惟依其所陳過程， 伊並未看見被告丙○○有無扣 板機，且其聽到槍響是在李川億將被告丙○○槍枝撥開，槍 掉在地上後所聽到，顯然與被告持槍指著林川億時間有所不 同，難認其所陳聽到二聲槍響與被告丙○○有無扣板機有關 。故證人黃國峰、己○○之證述亦復有上開可議之處，此外 ，復查無被告有殺人之故意，及連續對林川億頭部扣板機， 因無法擊發致而未遂之行為。依「罪疑惟輕」原則，自應為 被告有利之認定，既無積極之事實足以證明被告丙○○有殺 人未遂之犯行，本應為被告無罪之諭知，因此部分與有罪部 分有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368
條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、 第271條第2項、第1項，修正前刑法第28條、第55條後段、第26條前段、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日 刑事第４庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 鄭水銓
法 官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。