臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第359號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 李文輝律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地
方法院86年度訴字第2800號，中華民國90年3 月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署86年偵字第7713號）提起
上訴，經判決後，由最高法院第二次撤銷發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○在私人山坡地內未經同意擅自占用，從事開挖整地、堆積採取土石，致生水土流失，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。挖土機、碎石機各壹部，載運土石單據貳拾張（提貨聯拾壹張、驗貨聯貳張、請款聯參張、存根聯肆張）均沒收。 犯罪事實
一、戊○○曾因違反山坡地保育利用條例案件，經本院判處有期 徒刑十月，戊○○上訴後，由最高法院於民國（下同）八十 二年八月四日駁回上訴，並宣告緩刑三年確定。仍不知悔改 ，明知其於八十年間，向江在旺、曾再福所購得之台北縣五 股鄉○○段水碓窠小段一二九地號、四十之一、五十之一地 號，其中一二九地號業於八十一、二年間陸續轉賣他人，並 已過戶，非屬其所有，且此三地號土地均經主管機關公告為 山坡地保育利用條例及水土保持法之山坡地，如在該山坡地 開發修築道路、採取土石及其他開挖整地，均應先擬具水土 保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並 監督實施，竟未向各該目的事業主管機關及主管機關申請核 准，亦未擬具水土保持計劃，竟意圖不法利益，即欲擅自在 上開三筆私人所有山坡地上占用，開挖整地、堆積採取土石 ，並將所開挖採得之土石分類出賣予他人牟利，乃以欲於四 十之一、五十之一地號整地，以便過戶，需將四十之一、五 十之一地號上之土石暫放在一二九地號上為由，僅經得一二 九號部分地主王清鈿、高柳金、陳忠心同意，但未經其他一 二九地號地主同意，即自八十六年三月下旬某日起，先以挖 土機將四十之一及五十之一地號上之土石堆放在一二九地號 上，並開挖如卷附複丈成果圖所示一二九C部分為車道，在 一二九B、一二九D部分挖取砂石堆放該處，嗣於八十六年三 月二十九日，戊○○自行開挖土機及碎石機，將石塊弄碎後 ，分類為中石、大石等級放置於曳引車，並僱請不知情之曳 引車司機周堅宏邀來亦皆不知情之曳引車司機楊文球、鄭明
宏、謝俊明、張大行等人（此五人業經判決無罪確定），以 每車運費新台幣（下同）一千五百元之代價，僱請周堅宏等 五名司機，由戊○○在上述土地挖掘堆積採取土石，並裝載 於前來載運之曳引車上，載往台北市○○區○○路回填馬路 ，賺取暴利。戊○○未實施水土保持之處理，使已開挖坡面 已被挖成一平臺狀，土方已被移除，未做表層護坡，坡面風 化並致局部坍蹋，已造成水土流失。其擅自占用所開挖整地 及堆積採取土石之地號、位置、面積詳如附件新莊地政事所 複丈成果圖所示。
二、嗣於八十六年三月三十日，由不知情之張正璧（業經判決無 罪確定）開啟上開鐵門，讓周堅宏等司機進入裝載砂石，戊 ○○正準備駕駛其所有二００型挖土機 (俗稱怪手）在上述 山坡地上開挖裝載砂石裝載於周堅宏、楊文球、鄭明宏、謝 俊明、張大行等人所分別駕駛之車號ＧＷ－六三三，ＦＱ－ 二一九，ＡＪ－六八七，ＦＱ－二一九，ＧＶ－五四九號大 卡車時（按周堅宏、謝俊明於八十六年三月二十九日前往載 運二次，同年月三十日周堅宏、鄭明宏、謝俊明、楊文球已 載一車次，本次係載運第二車次，張大行則係第一車次）， 當場為警查獲，並扣得所使用之上開挖土機、碎石機機具各 一部、及戊○○所有供本件犯罪所用之載運土方單據共二十 張（提貨聯十一張、驗貨聯二張、請款聯三張、存根聯四張 ）。
三、案經台北縣政府警察局蘆洲分局報請台灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑 事訴訟法施行法第七條之三規定：「九十二年一月十四日修 正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其 以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事 訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影 響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影 響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用 舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事 訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則 之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件， 於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據， 已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。查本案是八 十六年四月三日由司法警察機關移送原審法院檢察署檢察官 偵辦，九十年七月十日上訴繫屬本院，九十四年十月二十日
經最高法院撤銷發回更審，本案在司法警察機關，檢察官偵 查迄原審審理及上訴本院前審期間，均仍在修正前刑事訴訟 施行期間，故有關共同被告張正璧、周堅宏、楊文球、張大 行、鄭明宏、謝俊明警詢之供述證據，原審以被告身分、本 院前審共同被告周堅宏以證人身分作證所為之證言，及證人 甲○○、丙○○、丁○○、江澄清、曾滄浪、曾憶炳、陳麒 竣、王清鈿、高柳金、李游淑惠等依修正前刑事訴訟法規定 調查證據程序之證據均具有證據能力。再依刑事訴訟法第一 百五十六條規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符 者得為證據，本案共同被告張正璧、周堅宏、楊文球、張大 行、鄭明宏、謝俊明警詢之供述證據，嗣於偵查、本院前審 均未抗辯其自白出於非任意性，故本院認均具有證據能力。二、鑑定證人國立海洋大學乙○○○○於原審八十九年九月十九 日曾會同履勘現場出具鑑定書鑑定被告在一二九、五○之一 、四○之一等地號開挖整地，是否造成水土流失，雖未於鑑 定前具結，程序上固然有瑕疵，惟本院更審中鑑定證人乙○ ○○○業於九十五年三月九日再會同勘驗現場，及九十五年 十月三日本院審判期日，以專家證人身分接受詰問，經具結 說明鑑定意見，業已補正程序之瑕疵，復於九十七年八月十 七日再會同勘驗現場，並當場具結，被告亦未爭執，本院認 乙○○○○之鑑定意見應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○固不否認有移置土堆，及有付錢請 司機運走，花二天共運走二十車等情不諱，但矢口否認有開 挖採砂石販賣之情，辯稱：上開土地係伊所有，為便於辦理 過戶手續，伊在該土地上整地，並無濫墾、濫挖，亦未挖取 砂石販賣圖利云云；
二、惟查：
㈠上開坐落台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號、同小 段四０之一地號、五０之一地號土地，均屬山坡地，此有台 北縣政府八十七年一月二十六日八七北府農六字第０二五九 九五號函在卷可稽（見原審卷一第四一頁），自堪認定。而 上開台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九地號土地，乃李 宗賢、謝進富（以上二人業經台灣高等法院八十八年年度上 更（一）字第號均判處有期徒刑八月）及案外人朱麗華等二 十四人所共有 (共有人、所有權應有部分各詳如卷附台灣省 台北縣土地登記簿所示），同小段四０之一、五０之一二筆 土地，乃案外人曾滄浪等十人所共有，其共有人、所有權應 有部分詳如卷附之台灣省台北縣土地登記簿所示。
㈡據被告戊○○於第一次警訊中，問：警方於八十六年三月三 十日十五時三十分至台北縣五股鄉○○路山坡地級配場（砂 石場）是何人所經營？答：該砂石場是我所經營的，地主亦 我是我本人但尚未過戶。問：你從何時開始經營該砂石場， 該地號為何？答：我是從兩天前才開始經營的，該地號係五 股鄉○○段一二九、四０之一、五０之一號。問：你砂石（ 級配）從何而來？答：係從該址以挖士機開挖山坡土石而來 的。警方臨檢時，我正準備要駕駛挖土機將砂石（級配）挖 至大貨車上，而張正璧幫我負責開閉電動大門供營大貨車進 出並防止警方取締。我沒有申請開發許可（見偵查卷第四頁 ）；於原審供稱：「是將旱地的土石載一部分到一二九地號 ，有的載到台北市○○路；我將土石運出去，一趟要給司機 一千五百元」（見原審卷一第六三頁反面、六十四頁）、「 一二九、四０之一、五０之一都是我的，我的持分是二分之 一，一二九地號土地我在八十二年間轉賣他人，四０之一、 五０之一中持分約四分之一我又再轉賣他人；我與一二九地 號地主協調，將四０之一、五０之一地號土地上之土石載至 一二九號地上，地主是陳水旺、高柳金、王清鈿、林景世」 （見原審卷一第一０七頁）；於本院上訴審供稱：這三塊土 地都有被開挖（見本院上訴卷第三七頁）各等語，核與共同 被告張正璧於警訊中供稱：我幫戊○○於山坡地的出口處負 責把風及開啟、關閉大鐵門的工作。我負責持大門遙控器讓 欲來載運土級配之大卡車進出，遇大卡車來時即遙控開啟大 鐵門，卡車進入山坡地內後即關閉大鐵門，以防止警方進來 取締。警方今日去取締，當場之挖土機一部、提貨單二十張 、對講機一台、碎石車一部皆戊○○所有（見偵查卷第六頁 ）；於原審供稱：在該地，如果有卡車開來，就開門（見原 審卷一第六三頁反面），及同案被告謝俊明於警訊中供稱： 我係駕駛ＦＱ─四三三號營大貨車，是戊○○叫我至該址載 運砂石（級配）（見偵查卷第八頁）。鄭明宏於警訊中供稱 ：我係駕駛ＡＪ─六八七號營業貨運曳引車，我前往載運每 次運費一千五百元，我載運之土石（級配）要載至台北市○ ○路傾倒（見偵查卷第九頁至十頁）。同案被告張大行於警 訊中供稱：我至現場係由戊○○向我收取提貨單後再載至台 北市○○路附近交貨（見偵查卷第十一頁反面）。同案被告 楊文球於警訊中供稱：每次運費一千五百元，欲前往台北市 ○○路傾倒（見偵查卷第十三頁反面至十四頁）。同案被告 周堅宏於警訊中供稱：是戊○○叫我們去載運的，於今日上 午十一點曾載一趟（十四米方）級配至台北市○○路○設路 面，第二趟於今日十五時三十分許，欲前往載運時被警方查
獲；運金為每趟一千五百元，向戊○○洽領，以紅色提貨單 為憑據；張正璧幫我們開啟大門，進入後由戊○○駕駛挖土 機將級配夾填至我的車體內；今天所載運的級配是處理好絞 碎的級配行情較好，市面上每米方行情約三百元左右，若未 處理好之土級配行情則只有一百元左右；因現場有碎石機， 戊○○係將現場山坡地所採挖之土級配挖下後，立即在現場 進行絞碎，所以才有處理好之碎級配及土級配二種級配（見 偵查卷第十五頁、十六頁）各等語相符，足見被告戊○○有 經營砂石場，並挖採砂石，絞碎分類外運銷售之情。 ㈢又據證人李游琇惠（原名李游惠美）即上揭一二九地號土地 共有人之一於原審證稱：我不認識戊○○，他整地沒有通知 我（見原審卷二第三一頁）；證人朱麗華即亦為一二九地號 土地共有人之一於原審證稱：戊○○整地沒有經過我同意， 他都沒有告訴我（見原審卷二第三五頁）各等語，顯見被告 開挖未經一二九地號之地主同意，而擅自開挖。 ㈣再警方於八十六年三月三十日十五時三十分許，在上揭查獲 時，扣有挖土機一部、提貨單等二十張、對講機一台、碎石 車一部，此制有「違反社會秩序維護法案件現場紀錄」一紙 在卷（見偵查卷第十七頁）。而被告戊○○於上揭土地進口 處設有鐵捲門，亦有現場照片一張在卷（見偵查卷第二十七 頁背面下方）。又有為警查獲時扣案之提貨聯十一張、驗貨 聯二張、請款聯三張、存根聯四張，其上各載有車行、日期 、車號、品名、數量、裝貨地、駕駛人、時間、驗收人各欄 等情，有各該單據在卷 (見偵查卷第二十八頁至第三十二頁 ）。另被告戊○○所有之上開提貨聯等單據，其中有一張品 名記載為大石，有十三張記載為中石，有一張記載為石，有 上開扣案之提貨聯等單據可參，足見被告有將挖採之砂石分 類販售，如係單純外運清理土堆，焉須有提貨聯、驗貨聯、 請款聯、存根聯交予大卡車司機，且該單據尚載有大石、中 石？是被告所辯未挖採砂石販售云云，要係推諉卸責之詞， 不足採信。
㈤又被告戊○○親自開挖堆積採取土石土地之坐落、位置、面 積等詳情，經原審法院親赴現場履勘且囑託台北縣新莊地政 事務所測量人員實施測量，各有勘驗筆錄、複丈成果圖及照 片在卷可按（見原審卷一第一二七至一三一頁、一五八頁、 原審卷二第八五至八七頁、八九至九九頁），且經本院更二 審再前往堪驗屬實，亦有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見 本院更二審卷第七九至八七頁）。
㈥由上揭照片觀之，其中附於偵查卷第二十六頁背面上及第二 十七頁正面之四張照片，其山坡上之土石，有的為採挖之舊
痕，然部分則為新挖之痕跡，且其地面上有大石堆積（同上 偵查卷第二十六頁背面及第二十七頁上方之照片），有該照 片在卷可資比對，經原審法院於八十七年三月十九日前往現 場履勘，亦發現一二九地號有遭挖取之痕跡，此有原審勘驗 筆錄及照片可憑（見原審卷一第九０至九三頁）。又上開土 地經原審法院委請國立海洋大學教授林三賢鑑定結果，編號 一二九Ｄ所開挖邊坡，由於未做表層護坡，坡面已風化並致 局部坍蹋，若不作處理，會有持續風化並致水土流失之虞； 編號四０─一段處位於大約八Ｍ馬路旁之擋土牆於靠近四四 ─一及四四─三民宅處已嚴重龜裂，有坍蹋之虞等情，亦有 其鑑定函附卷可佐（見原審卷二第八八頁）。再經本院更二 審時再前往現場勘驗時，鑑定人林三賢進而具結稱：129D地 號因經過多年，有草皮自然長出來，坡面局部可能因迎風面 等因素，目前還是有局部坍塌現象，綠色網狀的表曾護坡也 坍塌等語（見本院更二審卷第七九頁背面），足見被告自八 十六年三月間開挖後迄今已有十一年餘之久，現場仍有坍塌 致無法長出草皮之現象，益認上揭現場經被告開挖後，已致 生水土流失之具體危險結果，至無疑義。至四０－一地號位 於八米馬路旁之擋土牆部分，林三賢於本院更二審再具結稱 ：當時所看到有嚴重龜裂，目前看到的擋土牆，與以前所見 的不同，以前龜裂嚴重，以前擋土牆有往外傾斜，現在看到 的應是有整建過等語（見本院更二審卷第八０頁，丙○○亦 具結稱：目前擋土牆應有整建過，以前沒有地錨，目前看到 的有地錨，以前擋土牆有往外傾斜的情形，現在沒有等語（ 見同上卷第八０頁），並有現場照片在卷可稽（見本院更二 審卷第八一至八七頁），上開四０－一段位於八米馬路旁擋 土牆附近，既經台北縣政府於九０年五月間至九十一年一月 十五日期間有緊急施工處理水土保持（見本院更二審卷第八 七頁三－四照片，益認該處有土石流失之情形，始需緊急施 工處理，是上開擋土牆附近有生水土流失之具體危險結果， 殊堪認定。
㈦至台北縣政府農業局人員丙○○於原審所稱：第一二九地號 地形地貌經開挖後已經改變，依行政院函示已構成有水土流 失危險，且山坡上設有電塔，如水土流失易發生危險一節， 於本院更二審時即補充說明：以前所指之電塔目前已不存在 ，電力公司幾年前已移除，電塔即在目前129D地號坡面上等 語（見本院更二審卷第七九頁背面），然依本院更二審再勘 驗結果，上揭129D地號坡面現既仍有坍塌現象，已足認致生 水土流失之具體危險結果，則丙○○於原審上揭所稱自不能 採，附此敘明。至被告請求向台灣電力公司函查電塔設置情
行，即無必要，併此敘明。
㈧至被告戊○○辯稱係要整地以便辦理過戶云云，顯係飾卸之 詞。蓋被告戊○○已將其共有部分賣予案外人，並已辦理過 戶登記，其已非所有權人，其既未徵得其他全體共有人之同 意，並無任何處分（整地）之權限，況該土地既已賣出，買 受人復願買受，並已辦理過戶手續，又焉需整地才能過戶。 ㈨綜上所述，被告戊○○並未擬具水土保持計劃，送請向各該 目的事業主管機關申請，即在右揭土地上挖取砂石，並在現 場進行絞碎分級，僱請司機將砂石運出銷售牟利，而被告戊 ○○等在上述土地開挖整地，堆積採取土石，因未施作水土 保持之處理，未做好坡面保護措施，土石遭下雨沖刷而下、 有造成沖蝕、塌方現象，致生水土流失並危及下方民房住居 及道路交通往來之公共危險，事證明確，犯行可以認定，自 應依法論科。
㈩被告戊○○已判決無罪確定之九十二年上訴字第二五五○號 違反水土保持法一案之一二九地號與本案之一二九Ｂ、Ｃ、 Ｄ地號開挖地點是否相同，其確定判決效力是否及於本案之 一二九地號？經查被告戊○○於九十一年間另被案外人孫金 鳳檢舉在第一二九地號開挖整地，涉嫌違反山坡地保育利用 條例案件，經檢察官提起公訴，案經原審法院九十二年度訴 字第八三七號及本院九十二年度上訴字第二五五○號判決無 罪確定。而系爭第一二九地號山坡地面積廣大，自八十年間 起陸續被查獲多起違法開挖之行為，本院準備程序中經會同 檢舉人孫金鳳於九十五年九月二十一日前往現場，無法確認 該檢舉案件，被告戊○○是在某一特定地點開挖整地，確認 具體之開挖地點，有勘驗筆錄可證，尚難認九十一年另被檢 舉起訴判決無罪確定之犯罪時間、地點與本案起訴之第一二 九地號Ｂ、Ｃ、Ｄ部分相同，為該案無罪判決效力所及，附 此敘明。
三、核被告戊○○所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪 （按此部分雖同時觸犯刑法竊占罪及違反山坡地保育利用條 例第三十五條第三項之罪，惟與違反水土保持法屬法律競合 ，應依最重之水土保持法第三十二條第一項處罰。公訴人認 被告戊○○之行為係觸犯山坡地保育利用條例第三十五條第 三項之罪，容有未洽，併此敘明）。
四、原審對被告溫數林予以論罪科刑，固非無見，惟按山坡地保 育利用條例第三十條已於八十七年一月七日修訂刪除，原審 失查，誤認被告戊○○之犯行有觸犯山坡地保育利用條例第 三十條第一項之規定，惟與違反水土保持法屬法律競合，應 依最重之水土保持法第三十二條第一項處罰，自有未合。又
被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七 月四日公告施行，原審未及適用該減刑條例予以減刑，亦有 未合（詳如後述）。被告上訴仍執陳詞否認犯行，雖無理由 ，但原審判決關於被告戊○○部分，既有上揭可議之處，自 無可維持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○ 已有違反山坡地保育利用條之前案紀錄，為圖暴利，未做水 土保持，擅自挖取土石，破壞地形，危及附近民眾安全，並 參酌及犯罪手段、所生損害，涉案程度及犯後之態度等一切 情狀，量處有期徒刑一年六月。又被告犯行係於九十六年四 月二十四日以前所為，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例 之減刑條件，爰依該條例減其宣告刑二分之一，即減為有其 徒刑九月。扣案之挖土機、碎石機各一部，乃被告戊○○所 有而供其開挖整地、堆積採取土石所使用之機具，已據被告 戊○○於警訊中供述無誤，並經周堅宏於警訊中供承不諱， 互核相符，被告戊○○辯稱係他人所有，放置於該處云云， 不足採信，自應依水土保持法第三十二條第五項之規定宣告 沒收；又載運之土方單據共二十張（提貨聯十一張、驗貨聯 二張、請款聯三張、存根聯四張），則係被告戊○○所有供 本件犯罪所用之物，已據其供明在卷，應依刑法第三十八條 第一項第二款之規定，予以宣告沒收。另對講機一台，係一 般民眾生活用品，被告戊○○辯稱係別人留下之物品，且司 機張大行於警訊中供稱係按鳴喇叭，電動捲門就自行打開等 語，本院復查無證據足認係被告戊○○所有供本件犯罪所用 之物，爰不為宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項、第5 項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 97 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第32條第1項
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。