臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2800號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張立業 律師
王世豪 律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法
院93年度易字第96號，中華民國96年10月 5日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院92年度偵字第9830號，移送併案審理案
號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度他字第8823號、94年度偵字
第19704號、 96年度偵字第22609號、96年度偵字第21700號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，累犯，處有期徒刑壹年。減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○前於民國84年間因竊佔等案件，經本院於85年 4月18 日以85年度上易字第768號判處有期徒刑三月確定，於90年3 月23日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。
二、甲○○係未經在臺辦理公司設立登記，僅向經濟部報備之香 港養樂多控股公司（下簡稱香港養樂多公司，後於香港改名 東龍集團控股有限公司，已遭經濟部撤銷報備）之董事長。 徐珍海（業經原審法院於96年3月3日發佈通緝）係香港養樂 多公司之股東兼甲○○之特別助理，銜甲○○之命，來臺擔 任香港養樂多公司臺北辦事處（未經設立登記，設於臺北市 萬華區○○○路○段182號4、5樓）之負責人，且為寶鑫證券 投資顧問股份有限公司（設臺北市大同區○○○路 239號10 樓，91年改制前稱申萬行，經調查後另設臺北市○○路24號 2 樓，下簡稱寶鑫證券投顧公司）之出資人及經手業務之實 際負責人，並曾掛名寶鑫證券投顧公司「顧問」一職，負責 替甲○○全權處理香港養樂多公司臺北辦事處之運作（包括 股務處理），同時處理寶鑫證券投顧公司銷售香港養樂多公 司未上市股票等業務。劉承澤（業經原審判處有期徒刑八月 確定）則係寶鑫證券投顧公司之名義負責人，受徐珍海之指 示，出售香港養樂多公司之未上市股票，藉以獲取獎金報酬 ，並協辦香港養樂多公司在臺招商販股之說明會，同時亦在 寶鑫證券投顧公司負責日常行政業務。
三、甲○○、徐珍海明知香港養樂多公司臺北辦事處未經設立登
記，依法不得以公司名義營業或為其他法律行為，且與劉承 澤均明知非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得 向不特定人出售所持有之未上市公司股票對不特定人公開招 募，而寶鑫證券投顧公司登記之營業項目不包括有價證券買 賣之居間，本不得為居間出售未上市公司股票之業務，且證 券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證 券商不得經營證券業務。詎其等仍基於共同犯意之聯絡，自 90年 8月間起，明知香港養樂多公司當時未經我國主管機關 核准上市，竟仍基於出售甲○○名下香港養樂多公司股票之 目的，委由當時尚未登記完成之寶鑫證券投顧公司僱佣不知 情業務員對不特定人銷售，徐珍海並在香港養樂多公司臺北 辦事處，於客戶給付股金之前，先與客戶簽立股權轉讓契約 書、股權轉讓確認書。待寶鑫證券投顧公司於91年 8月正式 更名後，先應聘不知情業務員施以教育後，以散發「東龍 & HKYAKUDO前進大中國結盟說明會」等宣傳文書廣為推銷，同 時陸續在上址 4樓之臺北辦事處或圓山、西華大飯店等處召 開各式說明會，向聽聞資訊獲悉前往與會之不特定民眾表示 ：香港養樂多公司預定於91年起，在大陸地區設廠生產銷售 及股票將在香港上市等資訊，邀集社會大眾投資認股，甚至 成為大陸特約經銷商、營業商等語之方式，銷售香港養樂多 公司之股票，並以每股售價新臺幣（下同）二十五元至四十 一元不等之價格，將香港養樂多公司股票出售予胡毅韋、戴 詮樂、蔡之民、葉冠輝、楊鎧玲及戊○○、庚○○、陳振文 、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林春培、林堯豐、張 嘉慧、丙○○、丁○○、己○○、胡鈺淇、蔡緒峰等不特定 民眾多人。甲○○除多次親臨說明會親自參與外，並提供其 印鑑交予徐珍海製作股權轉讓契約書及確認書，俟承購之客 戶匯入應繳之股金後，甲○○再將香港養樂多公司之股票， 由香港養樂多公司臺北辦事處之人員負責交付客戶，而徐珍 海與劉承澤則負責對外銷售股票事宜。
四、嗣因法務部調查局臺北市調查處於92年 1月16日接獲檢舉， 分別在香港養樂多公司臺北辦事處及寶鑫證券投顧公司依法 執行搜索，當場扣得股票換發函、股東持股數量表、股務交 割流程資料、股東基本資料、香港養樂多公司臺北辦事處配 股通知資料、股東名冊資料、股東轉讓契約書、股權轉讓確 認書、股權轉讓認購書未寄回名單、確認書統計表等物，復 經購買香港養樂多公司股票之戊○○等人發覺有異，先後提 出告訴，而循線查悉上情。
五、案經法務部調查局臺北市調查局及戊○○、庚○○、丙○○ 、陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林春培、林
堯豐、張嘉慧、楊鍇玲、丁○○、己○○、胡鈺淇、蔡緒峰 告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審 理。
理 由
甲、證據能力
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。查本案卷內各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及其選任辯護人均未爭執其得為證據之資格（見本院 97年5月2日準備程序筆錄），且迄本院辯論終結前，復未就 該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並無違法 取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，依法均具有證據 能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○固不否認伊擔任香港養樂多公司董事長；共 同被告徐珍海為其特別助理，亦係香港養樂多公司之股東， 且為香港養樂多公司臺北辦事處之負責人。而徐珍海在臺灣 出售股票予客戶胡毅韋、戴詮樂、蔡之民、葉冠輝、楊鎧玲 、戊○○、庚○○等人，係於伊同意之範圍內，由伊授權徐 珍海蓋印簽立股權轉讓確認書交客戶，待股金入帳後，再交 股票予客戶。且伊曾前往香港養樂多公司臺北辦事處、寶鑫 證券投顧公司等處，亦有在圓山大飯店召開說明會、西華大 飯店召開試飲會等情。惟矢口否認有何上揭違反證券交易法 或公司法犯行，辯稱：伊係香港養樂多公司之負責人，並未 直接處理本案股權轉讓之事。香港養樂多公司成立時，伊僅 係在香港公司籌劃上市、建廠之事，至於上海之推廣，完全 交由徐珍海去做，伊本人僅負責公司之正常營運，至於徐珍 海他們怎麼做，伊也不清楚。徐珍海本來有百分之二股份， 後來在香港向伊多買了百分之三股份，至於他如何在臺灣販 售香港養樂多公司之股票，伊完全不知道云云。其選任辯護 人則以：㈠甲○○與徐珍海間之股權買賣行為係屬單純民法 上之財產權移轉，與證券交易法第22條規定之募集完全無涉 。甲○○、徐珍海間在香港成立之股權買賣契約書，行為地 非屬我國刑法審判權所及，且未涉及任何募集行為，僅私人
間之股權移轉行為，自非屬我國證券交易法第22條禁止之行 為。㈡甲○○將股權讓與予徐珍海，縱使股權仍登記在甲○ ○名下，仍不影響徐珍海取得香港養樂多公司股權。公司法 第165條第1項規定移轉登記僅對抗要件，不影響股權移轉之 效力。徐珍海原係香港養樂多公司股東，持股百分之二，復 以約一億元之代價，向甲○○買入香港養樂多公司股份，因 而持股比例提高至百分之五，甲○○移轉股權予徐珍海，雖 未辦理股權移轉登記，但依我國公司法有關股權移轉之規定 ，兩人間股權移轉行為，自始有效，且在甲○○及徐珍海認 知中，前開香港養樂多公司股票，已屬徐珍海所有及事實上 持有，徐珍海得自由處分，甲○○自應配合辦理登記或移轉 股票，屬私人間財產移轉行為，並未涉及任何不法。㈢香港 養樂多公司臺北辦事處之設立、係用以處理原物料及器具之 採購與股務，徐珍海亦供稱香港養樂多公司臺北辦事處並無 釋股募集資金及發行有價證券之行為，而係徐珍海個人出售 香港養樂多公司股票之理財行為，與甲○○或香港養樂多公 司完全無關。徐珍海向甲○○買受約一億元之香港養樂多公 司股份，嗣後出售予友人張鴻達、小池、艾利斯等人之行為 ，皆與甲○○無涉，且張永湘等人如何銷售股票，更與甲○ ○毫無關係。檢察官僅以在台流通之香港養樂多公司股票， 均登記在甲○○名下，起訴其涉嫌違反證券交易法，顯係對 公司法規定及市場上證券交易習慣誤解。㈣買受人張智閔、 胡毅韋、戴詮樂、蔡之民、葉冠輝等人均係透過友人介紹而 向申萬行或寶鑫證券投顧公司承購香港養樂多公司股票，與 甲○○完全無關。檢察官起訴涉嫌公開招募不特定人承購香 港養樂多公司股票之行為，均係發生在徐珍海之後手張永湘 、池姓男子設立之申萬行、承財投顧公司、中國錢網公司， 均非甲○○所悉，甚至寶鑫證券投顧公司有無公開招募股票 ，甲○○也完全不知道，檢察官僅憑股票係登記在甲○○名 下，即認定其涉嫌公開招募，誠屬無理。㈤寶鑫證券投顧公 司之負責人為劉承澤，實際負責人為徐珍海，甲○○未擔任 該公司任何職務，且徐珍海證稱甲○○不知其接手原張永湘 所經營之申萬行，改名為寶鑫證券投顧公司，甲○○自始不 知寶鑫證券投顧公司存在，豈有可能參與違法對外募集及發 行有價證券之行為？寶鑫證券投顧公司一切事務，均由徐珍 海負責、決策，寶鑫證券投顧公司對外所為任何行為，皆與 甲○○無關。㈥香港養樂多公司係經過主管機關認許公司， 非未經設立登記之公司。公訴人若指香港養樂多公司臺北辦 事處經營股票業務，因以甲○○名義出賣股票係徐珍海代簽 行為，股權轉讓書係以個人名義；若指寶鑫證券投顧公司出
售香港養樂多公司股票之行為，因依公司法第19條第 2項規 定，本條處罰對象為「公司負責人」，甲○○非寶鑫證券投 顧公司之「公司負責人」，顯無成立罪責可能等語。二、經查：
㈠被告甲○○於警詢時已供稱：伊為香港養樂多公司董事長.. . 伊於2001年 5月在香港成立香港養樂多後，另於臺北成立 辦事處... 伊與徐珍海口頭約定，由伊同意讓徐珍海銷售伊 名下的香港養樂多的股票。係伊全權委託徐珍海處理，印章 也交給徐珍海，他必須在口頭認購的一千六百萬股中處理（ 見偵字第9830號卷第4至5頁）。於偵查中供稱：伊同意徐珍 海在百分之五認股的範圍內出售伊名義之股票，大約一千六 百萬股... 他在一千六百萬股範圍內，伊不能限制他用印及 以伊名義轉讓股票... 徐珍海是伊在臺灣之特助（偵字第98 30號卷第70至71頁）。核與徐珍海所述：伊為香港養樂多集 團控股有限公司之股東，同時擔任甲○○特別助理... 伊本 身有出售香港養樂多集團之股票... 伊雖未在寶鑫證券擔任 負責人，但伊是實際出資者（見偵字第9830號卷第 9頁）。 共同被告劉承澤於警詢時亦供稱：伊於91年 8月寶鑫證券投 資顧問股份有限公司設立登記起，擔任負責人至今，但公司 實際係由徐珍海出資經營，伊僅為名義上之負責人... 伊實 際收入係擔任業務經理，出售徐珍海提供之香港養樂多集團 股票，抽取獎金... 寶鑫公司除銷售香港養樂多股票外，並 無其他業務（見偵字第9830號卷第12頁）。於偵查中則稱： 伊是寶鑫證券掛名負責人，資金是徐珍海出資的... 寶鑫於 91 年8月設立登記，但尚未取得證期會之核准... 伊銷售香 港養樂多股票的價格不等，最便宜是一股二十五元，伊出售 價格為四十一元，每張二千股等語（見偵字第9830號卷第63 頁）。
㈡證人胡毅韋等人及告訴人陳振文等人確經改制前後寶鑫證券 投顧公司人員之多方仲介下，以向香港養樂多公司臺北辦事 處先取得股權轉讓確認書，匯款後取得被告甲○○轉讓之股 票之方式，購買香港養樂多公司股票等情：
⒈證人胡毅韋於原審審理時結證稱：伊係經在寶鑫證券投顧公 司任主任之朋友周毅豐買香港養樂多公司之股票，他本來在 申萬行，後來公司改組為寶鑫證券投顧公司，主要係賣香港 養樂多公司股票。我與周毅豐很熟，他跟我說賣一張二千股 股票約可賺傭金百分之二十等語（見原審卷一第201至204頁 ，93年6月16日審判筆錄）。
⒉證人楊鎧玲於原審審理時結證稱：我係經由投顧公司之莊馥 菱購買香港養樂多股票六十萬元（每股二十五元，二萬四千
股），莊馥菱告知股票均甲○○先生所有，卷附之營運計畫 書、配股資料我都有看過，我匯完錢，股票轉讓至我名下， 我一直認為賣方係甲○○，因為莊馥菱跟我接洽時，均提到 係甲○○所有，且介紹均與甲○○有關。莊馥菱未向我推銷 去大陸做香港養樂多公司經銷商或代理商，純粹介紹買股票 。購買股票後，香港養樂多公司有寄增資通知，但我沒進一 步增資，過一段時間，公司又來函說只要再匯款手續費幾千 元，會無條件再送我股票，約92年時，又收到香港養樂多公 司來函告知可將香港養樂多公司股票換成老虎科技公司股票 ，並支出換股處理費等語（見原審卷一第264至268頁，93年 8月4日審判筆錄）。
⒊證人戴詮樂於原審審理時結證稱：徐家鞠與我不很熟，僅碰 到時會聊天，他知道伊有做股票，提到他在證券投資公司上 班，說香港養樂多公司委託他們公司在臺灣銷售香港養樂多 公司股票，伊不是很想買，但徐家鞠說翌年2、3月香港養樂 多公司股票會上市，所以伊才買五張（一萬股），徐家鞠說 在香港一張香港養樂多公司之股票二千股為五萬元，但伊後 來賣不掉，打電話到臺北辦事處去，被告知香港養樂多公司 在跟日本養樂多公司打官司。伊係先匯錢過去，才拿到購得 之股票，伊後來和臺北辦事處聯絡，都是女孩子接的電話， 她們說係臺北辦事處員工。後來，公司有打電話來，說若我 們想賣股票，可以轉換成老虎科技公司在香港上市之股票， 但還得補貼十四萬元，伊因為沒信心，所以未答應等語（見 原審卷一第207至210頁，93年 6月16日審判筆錄）；證人徐 嘉鞠亦於原審審理時結證稱：伊曾任職承財投資顧問公司及 莊馥菱所開之中國錢網投資顧問公司，也曾推銷未上市香港 養樂多公司給戴詮樂，因為當時中國錢網公司業務，僅有推 銷香港養樂多公司股票，客戶匯錢之流水單交莊馥菱及池先 生，池先生將客戶資料送香港養樂多公司臺北辦事處準備過 戶，等收到甲○○之股票後，池先生會交我們將股票轉交客 戶。臺北辦事處曾派人來公司做業務說明，帶香港養樂多公 司最新資料給我們業務員。我們業務員傭金係中國錢網公司 向香港養樂多公司臺北辦事處批來的等語（見原審卷一第27 4至277頁，93年8月4日審判筆錄）。
⒋證人蔡之民於原審審理時結證稱：伊係透過周毅豐購買未上 市香港養樂多公司股票，伊聽周毅豐告訴我，他們原本在申 萬行，後來發生事情，改成寶鑫證券投顧公司，這件事周毅 豐係在伊買完香港養樂多公司股票後幾個月向伊說的等語（ 見原審卷一第210至212頁，93年6月16日審判筆錄）。 ⒌證人葉冠輝於原審審理時結證稱：伊於90年10月由不認識之
朱宏介紹買香港養樂多公司之股票，伊買香港養樂多公司股 票給付價金係匯款至甲○○彰化銀行城東分行帳戶，股票直 接從香港寄到伊家等語（見原審卷一第222至224 頁，93年6 月17日審判筆錄）。
⒍證人張智閔結證稱：伊於91年 8月任職寶鑫證券投顧公司， 伊係看工商日報半版廣告前往應徵，伊看到報紙媒體報導香 港養樂多公司在臺灣招經銷商前往大陸投資，在寶鑫證券投 顧公司主要介紹香港養樂多公司在大陸通路、市場概況，我 們在寶鑫證券投顧公司接觸者係劉承澤等語（見原審卷一第 194至201頁，93年6月16日審判筆錄）。 ⒎證人戊○○於警詢及偵查中證稱：伊於91年 4月間，經一位 陳嘉嘉業務員向伊兜售香港養樂多公司股票，伊先後將八十 二萬元匯給張彥琦購得股票十張，後來接到香港養樂多公司 老闆甲○○寄來的信函，內容說明：因為要擴廠，所以以優 惠方式讓原來股東買一股送三股方式增資，剛開始伊不相信 ，所以到香港養樂多公司臺北辦事處詢問，一位自稱特助向 伊表示，公司前景看好，會在91年年底上市，叫伊趕快投資 ，伊又投資八十二萬元，匯給甲○○本人，取得香港養樂多 公司四十張股票等語（見他字第8823號卷第19至20頁、第87 至90頁）。
⒏證人庚○○於警詢、偵查中證述：伊於91年 4月間一位陳嘉 嘉業務員向我兜售香港養樂多公司股票，並稱將於91年底在 香港以每股七元上市，伊先後將九十萬元匯給張彥琦購得股 票十一張（共二萬二千股），後來接到香港養樂多公司老闆 甲○○寄來的信函，伊和另位投資人戊○○到香港養樂多公 司臺北辦事處詢問，一位自稱董事特助之人向伊表示，公司 前景看好，會在91年年底上市，叫伊趕快投資，伊又投資了 九十萬二千元，匯給甲○○本人，取得四十四張香港養樂多 公司股票等語（見他字第8823號卷第22至23頁、第87至90頁 ）。
⒐告訴人陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林春培 、林堯豐、楊鍇玲、丙○○、丁○○、己○○、胡鈺淇、蔡 緒峰等人，亦係經由寶鑫證券投顧公司仲介而購得甲○○之 香港養樂多公司未上市股票之情，業經告訴人丙○○於警詢 時指稱：伊受其他告訴人胡鈺淇、丁○○、蔡緒峰、己○○ （寶鑫證券投顧公司員工）及陳振文、李靜緣、張庭華、張 家慧、宋勇德、林春培、林堯豐、楊鎧玲（投資人）之託， 因伊與丁○○、胡鈺淇、蔡緒峰、己○○本為寶鑫證券投顧 公司之員工，甲○○、劉承澤用應徵業務員名義，實際上利 用業務員自己買香港養樂多公司股票及推銷，另陳振文、李
靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林春培、楊鎧玲均係購買 香港養樂多未上市股票之投資人等語（見他字第8823號卷第 19至20頁），核與告訴人丁○○、己○○於警詢時指訴購股 情節一致（見同上卷第30至32頁、第35頁），並有告訴狀所 附之陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、丙○○、 丁○○、己○○、胡鈺淇、蔡緒峰購股數量表一紙存卷可參 。
⒑告訴人丙○○另於原審審理時結證稱：91年2、3月伊在寶鑫 證券投顧公司工作（寶鑫證券投顧公司由劉承澤任負責人尚 未登記前），後來，同年 9月被壹週刊揭發，前財政部證券 暨期貨管理委員會來查，當時寶鑫證券投顧公司之執照還在 申請狀態中，又因寶鑫證券投顧公司販賣未上市股票，所以 員工都被遣散。寶鑫證券投顧公司最主要之業務，係販賣香 港養樂多公司股票。我們是用電話行銷，公司會給我們陌生 客戶之名單讓我們開發，伊曾親耳聽劉承澤在業務會議上談 論買客戶資料之事。業務員販售香港養樂多公司股票之利潤 非常高，一張股票賣八萬二千元，剛進去的業務員可取九千 元傭金。我們銷售之香港養樂多公司股票在香港，所以先給 客戶股權轉讓契約書，上面有甲○○、徐珍海及葉子瑋律師 的名字，隔二天，股票由香港寄來，再轉交客戶。香港養樂 多公司招商內容為經銷商應先付香港養樂多公司權利金二百 萬元，取得香港養樂多公司在大陸之經銷權，徐珍海、劉承 澤告訴我們業務員私下一定要口頭要求投資人還要認購香港 養樂多公司股票十張，每張是八萬二千元。此次之招商活動 好像曾在報紙上看過，但最主要係經由業務員招攬人到場等 語（見原審卷一第277至285頁，93年8月4日審判筆錄）。 ㈡被告甲○○雖辯稱：香港養樂多公司臺北辦事處僅負責採購 原料及設備，至於香港養樂多公司股票係伊在香港出賣予現 通緝中之徐珍海，伊對於徐珍海事後販售股票、處理換股情 事均不知情云云。惟查：
⒈被告於法務部調查局臺北市調查站由律師陪同調查時即供稱 ：香港養樂多公司在臺灣股務相關事宜係由臺北辦事處處理 ，例如通知臺灣股東辦理股票換發、代伊轉寄股票及保管、 統計股權轉讓確認書等，香港養樂多公司股權轉讓予臺灣客 戶之股權轉讓確認書出讓人係伊，代理人係徐珍海，我倆口 頭約定同意他在股權轉讓確認書上用印，全權委託他處理， 印章亦交徐珍海，他在口頭認股之一千六百萬股中處理，證 人乙○○、鍾慶賢透過陳凱認購之臺北辦事處之股票，他們 沒辦法處理，只好由伊出面，所有臺北辦事處售出之股票均 係徐珍海的，伊顧全大體，幫徐珍海處理而已等語明確（見
偵字第9830號卷第4至5頁），足認甲○○對於徐珍海負責之 香港養樂多公司臺北辦事處，在臺灣除採購原料、設備業務 外，尚出面處理販售香港養樂多公司股票後之通知或換發業 務等情，始終知之甚詳，其交付用印予徐珍海使用，無非為 使徐珍海代為蓋印而能在臺灣販售香港養樂多公司之股票， 否則，若僅為單純移轉予徐珍海持股，實毋須持續交付印鑑 ？故被告以：徐珍海一開始未提及要販售伊名義之股票；伊 無法限制徐珍海以伊名義用印轉讓股票云云，顯係事後卸責 之詞，委不足採。
⒉被告雖將香港養樂多公司臺北辦事處在臺販售股票之犯行， 以「伊已在香港口頭將那些未上市股票賣予徐珍海」云云為 辯，惟徐珍海本已持有股票，若有被告所謂「已繳付五百萬 款項予甲○○購買股票」之情（見偵字第9830號卷第70頁） ，則被告豈有始終未提出徐珍海向之匯款加購股票之支付證 明，卻僅以：「本件係口頭認購」云云置辯，核與一般商業 交易慣例不符，自不足採。再者，前述認購之股東中，證人 乙○○、鍾慶賢既係透過案外人陳凱直接匯款至被告香港帳 戶，而向被告承購股票，業經被告供承無訛，並經乙○○、 鍾慶賢證述無訛（詳後不另為無罪諭知），自非所謂向徐珍 海認購股票之人，凡此均足見其所辯不實。是綜上所述，被 告並無迂迴透過徐珍海代被告用印簽署股權轉讓同意書，藉 由股權轉讓同意書之授權，向被告認股之必要。惟證人乙○ ○、鍾慶賢取得股票之方式，仍係經香港養樂多公司臺北辦 事處之徐珍海以被告代理人身分交付股權轉讓確認書之方式 ，輾轉匯款取得股票，且據被告於調查局之供述，亦認在臺 北辦事處出售之股票均係徐珍海之股票，僅由其代為出面償 還處理，益見徐珍海出面販售之香港養樂多公司股票，與被 告販售者並無二致。
⒊被告於原審審理時亦供稱：伊有提供帳戶予徐珍海，伊回臺 灣時，會看伊帳戶內有多少錢，他多少錢匯給伊，伊就給多 少股票，徐珍海說很多人匯款到伊帳戶，不再透過他，不用 將帳轉來轉去，他說這些人均係我們股東，伊有將股票轉給 這些人，伊看到匯款的簿子，才知道徐珍海在臺灣販賣香港 養樂多公司股票等語（見原審卷96年 8月28日審判筆錄）， 益徵被告主觀上必然知悉自己名下之香港養樂多公司股票， 由在臺灣之特別助理徐珍海出面販售予眾多客戶之情無疑， 其辯稱不知徐珍海如何處理股票，顯然無稽。
⒋買受香港養樂多公司股票之人多將股款直接匯入被告之帳戶 中，並無再另為支付之舉，倘係徐珍海以出售自己股票之意 思為之，其焉有不從中獲取利潤之可能。
⒌綜上，堪認被告前揭辯詞，乃事後卸責之詞，難以採信。 ㈢被告雖一再否認不知徐珍海經營寶鑫證券投顧公司之情事云 云，然被告於原審審理時自承：伊曾經來臺灣時到寶鑫證券 投顧公司一次，徐珍海說那些人也是我們香港養樂多公司之 股東，想瞭解一下建廠情形，所以我們去那邊（寶鑫證券投 顧公司）幹部之房間泡茶、聊天等語（見原審卷96年 8月28 日審判筆錄），是以，被告辯稱不知寶鑫證券投顧公司存在 云云，或徐珍海以證人身分證稱：伊沒告訴甲○○寶鑫證券 投顧公司之存在云云，顯係勾串卸責之詞，難以憑採。另徐 珍海於原審審理時結證稱：寶鑫證券投顧公司前身為申萬行 ，申萬行說要買我們香港養樂多公司之股票，事後錢沒給伊 ，發生很多問題，買香港養樂多公司股票之人沒取得股票， 伊也沒拿到股金，伊建議申萬行公司所留下那群服務之員工 ，包括劉承澤他們，去改申請為合法證券投資顧問公司，他 們才改組成寶鑫證券投顧公司，善後之前申萬行留下來之問 題，伊係寶鑫證券投顧公司之實際負責人，劉承澤係登記名 義負責人，也是從申萬行延用下來之員工等語（見原審卷93 年 6月17日審判筆錄）；核與告訴人丙○○另於原審審理時 以證人身分結證稱：寶鑫證券投顧公司公司掛名負責人登記 為劉承澤，劉承澤好像實際負責業務及行政，徐珍海負責與 香港養樂多公司及甲○○，做股票上之連繫，劉承澤每天都 會在辦公室，因為他負責處理業務，徐珍海常來，那時他掛 名甲○○特別助理，後來辭掉特別助理，我們稱他徐顧問， 徐珍海來公司對業務員上販賣香港養樂多公司股票之課程， 並介紹香港養樂多公司在大陸之現況。寶鑫證券投顧公司最 主要之業務，係販賣香港養樂多公司股票。公司一直教育販 賣香港養樂多公司之股票，且鼓勵我們賣未上市股票者是劉 承澤及徐珍海，還告訴我們賣未上市公司股票給特定人不違 法。甲○○曾由徐珍海陪同至寶鑫證券投顧公司，甲○○係 來吉林路24號 2樓之寶鑫證券投顧公司，因為被查獲後，寶 鑫證券投顧公司在吉林路再開一家，名稱相同，兩處均未掛 公司招牌，甲○○來時，徐珍海還向所有在場員工介紹他係 香港養樂多公司董事長，另外在圓山大飯店召開香港養樂多 公司在大陸招經銷商投資說明會，甲○○也有上去講話，當 時係以香港養樂多公司名義主辦、寶鑫證券投顧公司協辦， 伊有至現場幫忙布置會場等語（見原審卷93年8月4日審判筆 錄），以及劉承澤於原審審理時所供述：甲○○曾至寶鑫證 券投顧公司一次之情節（見原審卷96年 8月28日審判筆錄） 互核大致相符，故被告對於本件香港養樂多公司臺北辦事處 以寶鑫證券投顧公司為居間，出售香港養樂多公司股票等情
，均為知悉，且各有參與行為分擔，被告甲○○將之推由未 到庭之徐珍海一人承擔，無非為圖卸責，自無足採。 ㈣按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行 為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為 人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使 用公司名稱；外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申 請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國 境內營業，公司法第19條、第371條第2項規定明確。是以， 外國公司雖經認許，未辦理分公司登記，依法仍不得以公司 名義經營業務或為其他法律行為，寶鑫證券投顧公司未為公 司登記完成之前，香港養樂多公司臺北辦事處未為辦理登記 之前，依法均不得以公司名義經營業務，且寶鑫證券投顧公 司延續前身申萬行繼續為銷售香港養樂多公司股票之行為， 顯非營業前之準備行為，竟仍恣意為之，自非法之所許。被 告選任辯護人雖以：香港養樂多公司股票係以個人名義轉讓 云云置辯，然徐珍海身為香港養樂多公司臺北辦事處之負責 人，銷售香港養樂多公司未經在臺核准上市之股票，且屢屢 在香港養樂多公司臺北辦事處內與認股者進行轉讓股票簽署 事宜，並承被告之意，以香港養樂多公司臺北辦事處之名義 為送交股票、資訊通知等股務後續服務及多次發表說明會藉 以招商、銷售股票，於客觀上顯已以香港養樂多公司臺北辦 事處名義對外經營營業並為法律行為至明，此部分所為辯護 ，並無理由。
㈤此外，並有證人蔡之民、葉冠輝、楊鎧玲、戊○○、庚○○ 、陳振文、李靜緣、宋勇德、林春培所提出之香港養樂多公 司股票影本、香港養樂多公司股權轉讓書、確認書、匯款單 據及扣案股東名冊、股東基本資料、通知資料、股權轉讓契 約書、股權轉讓確認書、確認書統計表、寶鑫證券投顧公司 客戶名單、員工名單、（報紙）文宣資料、廣告資料、大陸 養樂多公司（帳目）資料等件及卷附之經濟部94年11月21日 經商字第 09402182440號函檢送之香港養樂多公司公司登記 案卷影本一份在卷可稽。
㈥綜上，本件事證已臻明確，被告甲○○確有違反證券交易法 及公司法之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
㈠證券交易法部分
被告行為（90年8月至92年1月16日）後，證券交易法部分條 文歷經多次修正，第一次於90年11月14日修正，而於同月16 日生效；第二次於91年 2月6日修正，於同月8日生效；第三
次於91年6月12日日修正，於同月14日生效，第四次於95年5 月30日修正，同 7月1日生效。其中，證券交易法第22條第1 至3項「（第1項）有價證券之募集與發行，除政府債券或經 財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管 機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之 。（第 2項）已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定 發行新股時，除依第43條之6 第1項及第2項規定辦理者外， 仍應依前項規定辦理。（第3項）第1項規定，於出售所持有 之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證 書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準 用之」之規定，僅第一項於95年 1月11日修正時刪除後段「 其處理準則，由主管機關定之」之用語，無庸為新舊法比較 。又按證券交易法第44條第 1項「證券商須經主管機關之特 許及發給特許證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務 。」之規定未經修正，僅於95年 1月11日修正時，將第44條 第 4項「證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。」 修正為「證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、 申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及 其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」及增修第 5項 「前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修 正時，應洽商中央銀行意見」。惟此部分之修正均不影響第 44條第1項之內容，是以第44條第1項亦無庸為新舊法比較。 再者，被告行為後，證券交易法第 175條對於違反同法第22 條第1項、第44條第1項規定者，「處二年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」之規定於歷次 修正未曾改變，亦無新舊法比較之問題，先予敘明。 ㈡刑法部分
按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1 日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定， 係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法， 於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定 ，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後 ，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適 用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字 第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參
照）。經查，
⒈修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正 犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪 概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文 文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變 更，屬法律變更。經比較新、舊法，應以新法較有利於被告 ，自應依刑法第2條第1項但書規定適用修正後刑法之規定論 處。
⒉被告行為後，刑法第55、56條關於牽連犯、連續犯之規定， 亦於95年7月1日修正刪除生效施行，因被告行為後新法業已 刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變 更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依 新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行 為時之法律即舊法論以牽連犯及連續犯，對其較為有利。 ⒊95年 7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰 金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新 臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以 行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 ⒋修正後刑法關於累犯之規定，增列行為人之再犯係出於「故 意」者，始有累犯加重之適用，故應認累犯之範圍已有變更
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