臺灣臺南地方法院民事判決 97年度重訴字第67號
原 告 丁○○
甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 林國明律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 林永發律師
上列當事人間請求返還價金等事件，經本院於民國96年10月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣捌萬貳仟伍佰柒拾陸元由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告丁○○於民國82年7月間向被告購買坐落台南縣麻豆鎮 ○○段477-1、538-1地號土地（下稱系爭土地Ａ）及其地上 建物即門牌同鎮○○路101號預售屋（下稱系爭房屋Ａ）； 原告甲○○以原告乙○○之名義亦於82年7月間向被告購買 坐落同地段477 -2、474-10、538-2地號土地（下稱系爭土 地Ｂ），另以原告甲○○本人名義向被告購買其地上建物即 門牌同鎮○○路103 號預售屋（下稱系爭房屋Ｂ），原告丁 ○○、甲○○各給付被告買賣價金新台幣（下同）400萬元 。其後兩造間因請求回復原狀變更名義登記事件，前經台灣 高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號第二審判決本件被 告勝訴，嗣經最高法院以97年度台上字第333號裁定駁回上 訴確定在案。依據上開台灣高等法院台南分院95年度上更㈢ 字第20號第二審判決認定之事實為「被上訴人（即本件被告 ）主張上訴人丁○○、原審被告甲○○（即本件原告趙國限 、甲○○）給付價金遲延，兩造間契約已合法解除契約一節 ，並無不合。被上訴人抗辯兩造間契約已不存在，應為可採 。被上訴人本於契約解除回復原狀請求權及不當得利之法律 關係，對上訴人丁○○就系爭477之1、538之1部分、對乙○ ○就系爭477之2、474之10、538之2地號之土地所有權部分 ，應分別辦理移轉登記予被上訴人，為有理由。」等情，是 兩造間之買賣契約業已解除。
㈡按民法第259條第1、2、5款規定：「契約解除時，當事人雙 方回復原狀之義務」、「由他方所受領之給付物，應返還之 。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。 」、「就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受
返還時所得利益之限度內，請求其返還。」原告丁○○、甲 ○○分別自82年7月初起至83年9月間止，陸續各交付買賣價 金400萬元予被告收受，被告既於前開請求回復原狀變更名 義登記事件主張已於86年1月27日解除買賣契約，依上開規 定，被告應返還原告丁○○、甲○○各400萬元，及自受領 時起即83年10月1日起至清償日止之法定利息。 ㈢原告丁○○自82年起至今，代為墊付系爭土地Ａ之地價稅及 系爭房屋Ａ之房屋稅118,090元，被告甲○○代為墊付系爭 房屋Ｂ之房屋稅94, 302元、原告乙○○代為墊付系爭土地 Ｂ之地價稅23,727元，因系爭房地Ａ、Ｂ從未交付原告占有 使用，原告爰依據上開法條規定及不當得利之法律關係，請 求被告返還原告丁○○墊付稅款118,090元、原告甲○○94, 320元、原告乙○○23,727元。
㈣對於被告抗辯之陳述：
⑴兩造間前案回復原狀變更名義登記事件，鑑定機關即台灣省 土木技師公會對於系爭房地Ａ、Ｂ鑑定報告書結論如下： ⒈本鑑定標的物未完工，目前不能居住使用；四周應設安全 圍籬，以防閒雜人進入，造成意外傷害。
⒉本鑑定標的物諸多結構性瑕疵應速補強。鑑定標的物主體 結構與設計圖不符處有①樑、柱、牆縱向梁柱寬含粉刷僅 22公分（設計圖寬度為24公分）。②各樓層版厚9至10 公 分（設計圖Ｓ，結構圖版厚應為12公分。③101與103 號 各樓牆壁部份未隔離。④屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂 僅保留鋼筋未灌入混凝土。⑤屋頂突出物版，外露鋼筋僅 為一排，設計圖為二排。⑥103號後側增設電梯基礎結構 與設計圖不符。
⒊鑑定標的物現況與丙○○君提具之委建不動產契約書不符 處有①契約第3條第1項規定「房屋價款：按工務局發給之 建物使用執照，核算之房屋現值為買賣價款」惟現場增建 面積約147平方公尺，並由3樓後側豎立鋼筋疑有往上增建 之可能，該增建工程由丙○○君所承建與該契約書不符。 ②契約第6條規定「房屋之設計及施工：本房屋工程之施 工，乙方（承建人）應依照所附工程『建材明細表』說明 書予以設計並請領建照，一切工程均依照設計圖辦理。」 惟現場僅正面外牆貼方格磚，內牆水泥粉光其餘均未依「 建材明細表」施作。③契約第7條規定「房屋建築工程標 準：本房屋依照申請建照圖樣施工完畢後，以工務局核發 建築使用執照為完工合格標準，甲方（委建人）不在原設 計圖以外，要求加添任何建築及更改原設計圖。」惟現場 標的物諸多與設計圖不符，整體結構及增建工程均為承建
人所施作。丙○○君提具之委建不動產契約書第5條之「 付款辦法」第4款內容係承建人單方保障收款之方法即不 論承建之房屋有無瑕疵，承建人通知收款即應照付，否則 立即契約作廢，消費者（委建人）已付之款項無條件沒收 ，而未列載標的物瑕疵保障之相對條件，違背平等互惠之 原則顯失公平，依據「消費者保護法」第11條、第12條規 定，系爭買賣契約書第5條第4款之內容無效。 ⒋鑑定標的物明顯瑕疵處有①平頂版施工時鋼筋保護層不足 已有外露現象。②牆壁有結構性裂紋。③牆面粉刷有白華 現象並滲水。④正面磁磚材質不良有多處裂紋。 據此足證系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被告已構成債務不 履行。
⑵依兩造簽訂之「委建不動產契約書」（下稱系爭買賣契約書 ）第5條第3款約定，預定銀行貸款金額委由乙方代辦，並未 約定在未完工之前，原告有先繳納尾款即銀行貸款之義務， 依據被告所製作之「代辦貸款委託書」第1條約定：「甲方 承認本項貸款為應繳房地價款之尾款」等語，可證銀行貸款 為買賣價金尾款之性質。按出賣人就其交付之買賣標的物有 應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且 因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔 保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人 如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，得類推適 用民法第226條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲 延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之 適用，最高法院77年4月19日作有77年度第7次民事庭會議決 議可資參照。本件被告就系爭房屋Ａ、Ｂ，應負債務不履行 之責任，已如前述，依上開決議意旨，原告自得類推給付遲 延法則，請求被告補正，原告早於被告向其發函催討價金後 4 天，先後於86年1月30日86年2月12日、86年8月25日3次發 函予被告，主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵構成債務不履行 情事，定1個月之相當期間要求被告補正，並表明與其價金 給付義務行使同時履行抗辯，依上開說明，原告主張同時履 行之抗辯，於法並無不合。況據被告於前案所舉鑑定人即高 雄市土木技師公會土木技師余文芳在第二審法院於89年4月 20 日履勘現場時證稱：就以設計圖而言（即指有建造執照 部分），本件仍未完工等語，足證被告以已發給使用執照為 由，抗辯認系爭房屋Ａ、Ｂ已經完工云云，與事實不符，自 不足採，被告沒收原告已給付之買賣價金，並無理由。另依 據內政部公告之預售屋買賣契約書範本、預售屋買賣定型化 契約應記載及不得記載事項及成屋買賣契約書範本第24 條
、第27條、第10條均分別規定違約金之最高額度亦僅為百分 之15，被告予以沒收全部已給付之買賣價金，顯係過高，應 予核減。
㈤並聲明：⑴被告應給付原告丁○○4,118,090元，及其中400 萬元自83年10月1日起；其餘118,090元自起訴狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告 應給付原告甲○○4,094,320元，及其中400萬元自83年10月 1日起；其餘94,320元自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。⑶被告應給付原告乙○○ 23,727元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。⑷原告均願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告抗辯如下：
㈠被告於86年間對原告訴請回復原狀變更名義登記事件，經本 院以86年度訴字第1378號判決被告勝訴，原告不服聲明上訴 ，歷經多次第二審判決及第三審發回審理，最後經台灣高等 法院台南分院以95年度上更㈢字第20號判決維持原審判決， 原告仍不服上訴，惟經最高法院於97年2月27日以97年度台 上字第333號裁定駁回上訴確定在案，前案歷經10餘年，被 告雖獲勝訴，但10餘年來房地產價格低落，遭受利差之重大 損失，不言可喻。前案確定判決雖認定兩造契約業經被告依 法解除，然係可歸責於原告遲延給付價金（即銀行貸款）， 經催告後仍不履行而解除契約，亦即本件買賣契約係因原告 違約而遭解除契約，依據兩造於82年8月訂立系爭買賣契約 書第5條第4款規定：「逾期1個月不繳納者，視同自願放棄 …乙方（即本件被告）不必催告本契約即自行作廢，甲方（ 即本件原告）已繳付之款項由乙方無條件沒收」，原告前所 付款項業經被告依約沒收，原告無權請求返還。 ㈡系爭房地Ａ、Ｂ於82年8月成立買賣，買賣價金分別為1,035 萬元、1,042萬元，買賣成立後，被告即先將系爭土地Ａ、 Ｂ土地所有權移轉為原告丁○○、乙○○所有，並逕以原告 丁○○、甲○○名義申請系爭房屋Ａ、Ｂ房屋建造執照，惟 原告趙國限、甲○○僅給付第1至6期款各400萬元，第7期即 銀行貸款分別為635萬元、642萬元，因原告丁○○、甲○○ 拒不辦理房屋第1次所有權登記及銀行抵押貸款，被告於86 年1月間以存證信函催告付款，原告丁○○、甲○○均置之 不理，最後被告於同年8月以存證信函解除契約，並沒收已 給付價款，於抵充被告所受房地產跌價之重要損害後尚有不 足。
㈢兩造係於82年8月間訂立系爭買賣契約書，原告提出供參酌
之預售屋買賣契約書範本係內政部於90年9月或7月間公告， 不能作為8年前訂立系爭買賣契約書有關違約金條款最高額 為總價款百分之15之適用依據。復按契約自由原則，縱令雙 方所訂系爭買賣契約書第5條第4款規定係違約金條款，既已 生效，雙方即應受此條款之拘束，原告不能於事隔14年後經 判決解除契約，被告依契約沒收已付款項後，復請求返還價 款，原告主張違約金約定過高，應予核減，有違契約自由原 則。且系爭買賣契約書第5條第4款係沒收條款，並非違約金 條款，故並未規定沒收總價款百分之幾，反而規定「甲方已 繳付之款項由乙方無條件沒收」，此與民法第249條第2款規 定：「契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行時， 定金不得請求返還」之性質相同，亦即已付款項（定金）由 一方無條件沒收，定金不得請求返還。該條款並非違約金條 款，自不生違約金是否過高之問題。若本院認上開條款之約 定為違約金條款，且有過高應予核減，差額應返還原告，惟 依民法第259條第1項規定：「契約解除時，當事人雙方回復 原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列規 定」，亦即「契約另有訂定」時，不能請求他方返還受領之 給付物、不能請求金錢給付，附加自受領時起之利息償還、 不能請求返還已支出之必要或有益費用。系爭買賣契約書第 5條第4款之規定，為民法第259條第1項規定之「契約另有訂 定」之例外情形，原告不能依民法第259條規定請求返還已 給付之價金及附加利息。
㈣原告在前案台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號回 復原狀變更名義登記事件審理中，曾委請不動產鑑價公司鑑 定系爭房地Ａ、Ｂ時價合計共為980餘萬元，與82年8月間訂 立系爭買賣契約時，系爭房地Ａ、Ｂ總價為2077萬元，相差 1097 萬元，被告受有每棟房地損失548.5萬元，被告沒收原 告丁○○、甲○○已付款項各400萬元，尚有損害148.5萬元 無法彌補，原告請求返還價金即無理由。
㈤原告依據消費者保護法第11條、第12條規定，主張系爭買賣 契約書第5條第4款無效一節，業經原告在前案即95年度上更 ㈢字第20號回復原狀變更名義登記事件中主張，且為法院所 不採，其提出三審上訴時，仍以此為上訴理由，亦為最高法 院以裁定駁回而確定，原告又在本件為同一主張，顯無理由 。
㈥地價稅及房屋稅之課征均依照稅法規定課征，屬公法上之納 稅義務，不能以私法之代墊款論，原告依代墊款請求返還， 即無法律上理由。又兩造前案回復原狀變更名義事件，既於 97年2月27日始確定，則自該時起原告始負有回復房地所有
權與被告之義務，然原告自97年2月27日起並未繳納系爭房 地Ａ、Ｂ之房屋稅、地價稅，被告無返還義務。 ㈦並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；若受不利判決願 供擔保請宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項
㈠原告丁○○於82年7月間向被告購買系爭房地Ａ，約定買賣 價金為1035萬元；原告甲○○以原告乙○○之名義，亦於82 年7月間向被告購買系爭土地Ｂ，另以原告甲○○本人名義 向被告系爭房屋Ｂ，約定系爭房地Ｂ之買賣價金為1042 萬 元，並簽訂系爭買賣契約書。原告丁○○、甲○○均分別於 83年9月16日以前已給付被告第1期至第6期買賣價金各400萬 元。
㈡原告丁○○已繳納系爭房屋Ａ之房屋稅及系爭土地Ａ之地價 稅118,090元；原告甲○○已繳納系爭房屋Ｂ之房屋稅94,32 0元、原告乙○○已繳納系爭土地Ｂ之地價稅23,727元。 ㈢被告前起訴主張其與本件原告丁○○與甲○○分別訂立系爭 買賣契約書，惟本件原告丁○○與甲○○均僅繳納第1至6期 款各400萬元，尚有第7期即銀行貸款635萬元、642萬元未付 ，系爭房屋Ａ、Ｂ已完工取得使用執照，本件原告丁○○與 甲○○拒不辦理銀行貸款並交付尾款，經本件被告於86年1 月間，以存證信函催告付清尾款，但本件原告丁○○與甲○ ○均不置理，本件被告再於同年8月以存證信函通知本件原 告丁○○與甲○○解除契約，本件原告丁○○應負回復原狀 義務，本件原告乙○○係本於本件被告與本件原告甲○○之 第三人利益契約受領系爭土地Ｂ所有權登記，其受領原因亦 因本件原告甲○○之契約被解除而失效，已無法律上原因， 亦應負回復原狀義務，並本於買賣契約解除後回復原狀請求 權及不當得利之法律關係，求為判決：⑴本件原告丁○○應 將坐落台南縣麻豆鎮○○段477之1地號建面積0.010683公頃 及同段538之1地號、建、面積0.000440公頃土地（即系爭土 地Ａ）所有權移轉登記予本件被告。⑵本件原告丁○○應將 台南縣政府工務局所發83南工局使字第2991號就坐落台南縣 麻豆鎮○○段477之1及538之1地號門牌台南縣麻豆鎮○○里 ○○ 鄰○○路101號第1層63.68平方公尺，第2層64.02平方公 尺，第3層64.02平方公尺新建ＲＣ造3層樓房1棟（即系爭房 屋Ａ）使用執照起造人名義變更為本件被告名義。⑶本件原 告甲○○、郭廼輝應將坐落台南縣麻豆鎮○○段477 之2地 號、建、面積0.010763公頃，同段474之10地號、建、面積 0.000165公頃，同段538之2地號、建、面積0.000306公頃土 地（即系爭土地Ｂ）所有權移轉登記予本件被告。⑷本件原
告甲○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2992號 坐落台南縣麻豆鎮○○段477之2地號、474之10地號、538之 2 地號門牌台南縣麻豆鎮○○里○○鄰○○路103號，第1層 63.6 8平方公尺，第2層64.02平方公尺，第3層64.01平方公 尺新建ＲＣ造3層樓房1棟（即系爭房屋Ｂ）使用執照起造人 名義變更為本件被告名義。經本院以86年度訴字第1378號判 准本件被告上開聲明⑴、⑵、⑷及⑶其中命本件原告郭廼輝 應將坐落台南縣麻豆鎮○○段477之2地號、建、面積0.0107 63公頃，同段474之10地號、建、面積0.000165公頃，同段 538之2地號、建、面積0.00 0306公頃土地（即系爭土地Ｂ ）所有權移轉登記予被告；駁回其餘關於本件被告請求本件 原告甲○○將系爭477之2、474之10、538之2號土地（即系 爭土地Ｂ）所有權移轉登記部分，本件被告未聲明不服，此 部分已告確定；嗣經本件原告丁○○、甲○○、郭廼輝就其 敗訴部分不服原審判決提起上訴，歷經台灣高等法院台南分 院分別以88年度上字第251號、92年度上更㈠字第88號、93 年度上更㈡字第27號、95年度上更㈢字第20 號判決，及最 高法院分別以92年度台上字第1189號、93年度台上字第1254 號、95年度台上字第427號、97年度台上字第333號裁判確定 ，本件原告丁○○應將系爭土地Ａ所有權移轉登記予本件被 告；本件原告乙○○應將系爭土地Ｂ所有權移轉登記予本件 被告。至本件原告丁○○應將台南縣政府工務局所發83南工 局使字第2991號就系爭房屋Ａ之房屋使用執照起造人名義變 更為本件被告；本件原告甲○○應將台南縣政府工務局所發 83 南工局使字第2992號就系爭房屋Ｂ之使用執照起造人名 義變更為本件被告部分，則經最高法院以92年度台上字第 1189 號判決本件被告敗訴確定。
㈣被告自系爭買賣契約成立後，迄今並未點交系爭房地Ａ予原 告丁○○，未點交系爭房地Ｂ予原告甲○○、乙○○；原告 丁○○、乙○○於前案回復原狀變更名義登記事件判決確定 後，原告丁○○、乙○○迄今亦未將系爭土地Ａ、Ｂ辦理所 有權移轉登記為被告所有。
四、兩造爭執之事項：
㈠原告主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被告已構成債務不履 行，並主張同時履行之抗辯有無理由？系爭買賣契約書第5 條第4款之約定是否顯失公平而無效？
㈡原告得否請求返還已繳納之買賣價金及自繳納時起之利息？ ⑴被告得否依據系爭買賣契約書第5條第4款沒收原告已給付之 買賣價金？
⑵原告得否請求酌減沒收之買賣價金？
㈢原告得否請求被告返還已繳納之地價稅及房屋稅？五、原告主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被告已構成債務不履 行，並主張同時履行之抗辯並無理由，系爭買賣契約書第5 條第4款之約定亦無顯失公平而無效之情事：
㈠按法院於確定判決理由中，訴訟標的以外當事人所主張或抗 辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有 顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之 情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟， 不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴 訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發 生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力） ，即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96 年度台上字第2569號判決意旨參照）。
㈡依兩造間前案台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號 回復原狀變更名義登記事件，判決理由中就系爭房屋Ａ、Ｂ 是否已依約完成（即有無不完全給付）之重要爭點判斷如下 ：
⑴系爭房屋Ａ、Ｂ，業經主管機關派員查驗完竣，認與設計圖 樣相符，核發該使用執照在案，主管機關係依建築法第71條 、第72條規定，審查主要構造、室內隔間、建築物主要設備 ，是否與設計圖相符，且為維護公共安全、公共交通、公共 衛生，增進市容等行政管理目的作用（建築法第1條參照） ，即已就系爭房屋Ａ、Ｂ已依核准圖說建築，給與肯定並准 許給予使用執照之證明，非可遽認未依核准之設計圖施工之 情形。況系爭房屋Ａ、Ｂ，經前審受命法官於89年4月20日 勘驗現場結果，兩造無爭執之3樓原建物部分（增建部分不 包括），認定：「㈠系爭2棟房屋相連，內部打通，設有鐵 捲門，地面留有廢棄物，內部牆壁並無磁磚，屋內無燈具， 窗戶無框亦無玻璃。㈡往2樓之樓梯無扶手，地面未鋪平，2 樓地面散置磚塊，無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝， 通往陽台之門無門框，101號房屋2樓牆壁有白華現象。㈢3 樓陽台門窗按裝，地面有建築模板及泥沙廢棄物，浴室未完 成，無衛浴設備。㈣3樓頂板均以磚塊堆砌，4樓樓頂有預留 鋼筋，3樓頂板前面有磚塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出， 可見預留水管，房屋主體部分之竹製鷹架未拆除」等情，可 知本件被告建築之系爭房屋Ａ、Ｂ之3層樓房，雖有諸如： 內部牆壁無磁磚，屋內無燈具水電未完成，窗戶無框、無玻 璃、2樓樓梯無扶手，地面未鋪平，2樓無衛浴設施，牆壁無 磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，系爭房屋Ａ之3 樓陽台門窗按裝，浴室未完成，無衛浴設備等多項瑕疵，惟
未完成部分乃本件原告丁○○、甲○○應自行施工，且同意 被告不施作，況系爭房屋Ａ、Ｂ亦有增建電梯孔道、屋後法 定空地增建部分，足徵本件原告丁○○、甲○○就工程之施 作要求甚多（包括使系爭房屋增建為五層樓房，系爭房屋後 附之電梯，該電梯孔道在主建物後與法定空地增建部分中間 ），此有關浴室磁磚、地板、每間通路部分之停工，均應屬 可歸責於本件原告丁○○、甲○○。
⑵又依系爭買賣契約書而言，原告丁○○、甲○○在其自備款 繳納期數金額（即第6期外部磁磚完成）之階段，並未載有 關內牆、門窗、樓梯及線路等施工部分之要求。再比較系爭 房屋Ａ、Ｂ之繳納付款程度尚未達房價之4/10，其餘尾款之 銀行貸款部分頗大（系爭房屋Ａ、Ｂ尾款各均超過600餘萬 元），足見其餘（指浴室磁磚、地板、每間通路以外）工程 後續工作猶待本件原告丁○○、甲○○辦理銀行貸款後由被 告結束工程交屋，依約原告丁○○、甲○○既有先繳款之義 務，且於先行繳納之後，始得要求被告點交房屋，系爭房屋 Ａ、Ｂ既經本件原告丁○○、甲○○擬自行施作部分要求工 人停工，本件被告要求辦理第7期期款之貸款，尚未辦理系 爭房屋之點交，難令被告應負系爭房屋Ａ、Ｂ未完成給付責 任。
⑶至本件被告自行委託高雄市土木技師公會鑑定，該公會指派 余文芳技師鑑定系爭房屋，認定：「㈠少數柱子與邊梁為使 一Ｂ磚牆厚約23公分接頭收尾平順，寬度雖未達24公分，不 影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求。㈡ 主結構中柱、樓板配筋增加及柱梁深度增加，對結構強度有 增強效果。㈢牆壁採一Ｂ磚造現有裂縫不會影響結構主體。 ㈣房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，係因未完工使曝露於 日照雨淋所致，與房屋興建品質較無關係。上開鑑定報告雖 直述「未完成及隱蔽部分未鑑定」之事實，但此項報告，並 無系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵須予拆除之評鑑，不能執為有 利本件原告丁○○、甲○○之證明。況上開鑑定報告，固僅 就現況鑑定，然既未達兩造買賣契約第7期繳納銀行貸款後 已可完工交屋之階段，尚不能遽認系爭房屋Ａ、Ｂ有未符契 約約定之給付之情。本件原告丁○○、郭廼輝於88年6月1日 自行委託台灣省土木技師公會鑑定，鑑定報告陳稱：「鑑定 標的物主體結構與設計圖不符處有①樑、柱、牆縱向梁柱寬 含粉刷僅22公分（設計圖寬度24公分）；②各樓層版厚9~10 公分（設計圖ｓ，結構圖版厚應為12公分）；③101號與103 號各樓牆壁部分未隔離；④屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂 僅保留鋼筋未灌入混凝土；⑤屋頂突出物版，外露鋼筋僅為
一排設計圖為二排；⑥103號後側增設電梯基礎結構與設計 圖不符；⑦平頂版施工時鋼筋保護層不足已有外露現象；牆 壁有結構性裂紋；牆面粉刷有白華現象並滲水；正面磁磚材 質不良有多處裂紋等情，但其中第④至⑦部分，均與上訴人 增建有關，有系爭契約暨相片可據，其第①至③部分，即有 稍薄，亦無評鑑係屬上訴人所指訴重大瑕疵，須予拆除之程 度，其餘與上開高雄市土木技師公會鑑定報告大致相符（至 於台灣省土木技師公會對鑑定標的物以外所表示之意見，並 非其專業鑑定，並不足採）。高雄市土木技師公會上開鑑定 報告認系爭房屋Ａ、Ｂ確不影響使用性及整體結構，其他結 構施工均高於設計要求，即屬有上開瑕疵，仍非可謂係重大 瑕疵之情形，本件被告仍得於交屋前修補完成即可（本件原 告丁○○、甲○○如有先給付銀行貸款部分金額之義務，難 遽認本件原告丁○○、甲○○有同時履行抗辯權之存在）。 ㈢依台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號回復原狀變 更名義登記事件，判決理由就本件原告丁○○、甲○○是否 可主張同時履行抗辯權、系爭買賣契約書第5條第4款之約定 是否顯失公平而無效，及契約是否已合法解除之重要爭點判 斷如下：
⑴依系爭買賣契約書第5條約定付款辦法：「甲方（即本件原 告丁○○、甲○○）同意按照附件所列付款辦法履行付款， 並遵照下列各款之規定不藉故拖欠或短欠：⑴甲方應按照付 款辦法各期之規定，于接到乙方（即本件被告）繳款通知書 之日起7天內，以現金繳納。⑵甲方應于接到乙方通知交屋 之日起7天內將尾款付清（含貸款部分）乙方後，乙方始得 將房屋交與甲方。⑶預定銀行貸款金額係依照金融機關核定 及有關規定委由乙方代辦，其核定貸款金額皆由乙方收受作 為抵付本不動產總價款。⑷前3項付款方式，倘逾7天尚未繳 付者，乙方得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金， 逾期1個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利， 乙方不必催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由 乙方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分， 甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」，又 契約附件之付款辦法為：第1期訂金100萬元、第2期基礎完 成50萬元、第3期1樓板完成50萬元、第4期2樓板完成50萬元 、第5期3樓板完成50萬元、第6期外部磁磚完成1百萬元、第 7 期銀行貸款（系爭房地Ａ貸款635萬元、系爭房地Ｂ貸款 642 萬元）。另載有註㈠各期付款日期由乙方通知甲方，甲 方于接到乙方繳款通知之日起7天內甲方應照本契約書規定 以現金繳付。並有代辦貸款委託書內載有第2條甲方（即上
訴人）同意乙方（即被上訴人）指定之時間、地點、備齊所 需證件，協助乙方辦理有關貸款之一切手續，且如要甲方親 自會同辦理時，應自接獲通知日起1週內辦妥，不得藉故拖 延刁難拒辦或印信證件不全而不予補正，逾期即以違約論， 甲方自願依本合約書規定，視同逾期未繳款論，絕無異議。 足見本件原告丁○○、甲○○有於正式交屋前，先行辦理銀 行貸款之義務。是系爭買賣契約不但已約定各該期期款之給 付期間及方法，且最後1期本應辦理貸款（如不必貸款，自 應以現金繳納，此乃當然之理），惟如逾期1月未繳納者視 同自願放棄不動產之權利，被告不必催告，該契約即自行作 廢，本件被告並得自由處分，本件原告丁○○、甲○○不得 異議，且經被告一再催告，本件原告丁○○、甲○○迄未辦 理貸款或給付尾款，而無法達成交易，是系爭買賣契約應屬 可歸責於本件原告丁○○、甲○○之事由。
⑵況系爭買賣契約有給與本件原告丁○○、甲○○按期提出對 待給付之期間，始有不履行之約定效果，難認契約有何消費 者保護法第11條、第12條顯失公平之處。縱本件原告丁○○ 、甲○○於收受本件被告於86年1月間催討價金之信函後， 即先後由訴外人趙侯美珠或與本件原告丁○○、甲○○，於 同年1月30日、同年2月12日、同年8月25日，先後以存證信 函通知本件被告，對被告主張「現在之3層樓建築物，亦有 多處重大瑕疵，尚未改善，台端顯已構成重大違約事由，本 人可請求債務不履行之損害賠償外，得拒絕暫時給付買賣價 金之尾款。請台端本於誠信原則，儘速履行買賣契約，完成 上述建物。」、「早已逾完工期限，仍未能完成……，且現 在尚未完成之3層樓建物，仍然有下列重大瑕疵：基礎結構 未採用5層樓之基礎結構外，連3層樓之基礎結構亦未按設計 圖施工，柱頭寬度深度均有不足，建物發生嚴重裂縫，…… 474-7地號土地未辦理所有權移轉登記，前經本人多次催告 台端儘速補正及完成，均為台端所拒絕，為期慎重起見，特 再以本件郵局存證信函催告台端應於1個月內依買賣契約約 定，補正上開重大瑕疵及儘速完工」、「本人已於86年1月 30日以台南郵局第226號，及於同年2月12日以台南中正路郵 局第5支局第318號存證信函，兩次催告台端補正及完成。… …特再以本件郵局存證信函催告台端應於1個月內依買賣契 約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，以利交屋並辦理銀 行抵押貸款，否則將請求損害賠償及解除買賣契約，並有民 法第264條同時履行抗辯規定之適用。」各情，惟系爭房屋 Ａ、Ｂ既無本件原告丁○○、甲○○所指訴之重大瑕疵必須 拆除之情形，縱有瑕疵尚屬輕微，本件原告丁○○、甲○○
自不得拒絕其應先行提出第7期銀行貸款對待給付，而無同 時履行抗辯權之存在。據此，被告無應先補正瑕疵，暨發生 被告遲延責任之問題。
⑶又系爭買賣契約書所附「付款辦法」係約定價金除定金外， 第2期為「基礎完成」、第3至5期各載明係1樓至3樓完成， 第6期為「外部磁磚完成」、第7期為「銀行貸款」，並無4 樓或5樓完成時之付款辦法等情，益徵依兩造約定，系爭房 屋Ａ、Ｂ均為3層樓建築。本件原告丁○○、甲○○既有先 為給付價金之義務，嗣經被告以存證信函催告後，又負給付 遲延之責，經本件被告再定相當期限催告後仍未為給付，本 件被告於86年8月22日重申解除系爭買賣契約，足認本件被 告解除系爭買賣契約，即屬有據。
㈣以上有台灣高等法院台南分院95年度上更㈢字第20號回復原 狀變更名義登記事件判決書1份在卷可憑，本院自應受前案 確定判決理由判斷之拘束，而為相同之認定，原告於本件訴 訟主張系爭房屋Ａ、Ｂ有重大瑕疵，被告已構成債務不履行 ，且主張同時履行之抗辯云云，依上開說明，原告所為相異 於前案確定判決判斷結果之主張，違反「爭點效」所欲維護 訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，難認為有理由 。
六、原告不得請求返還已繳納之買賣價金及自繳納時起之利息： ㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有約定外，依左列之規定：由他方所受領之給 付物應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起 之利息償還之。民法第259條第1、2款分別定有明文。契約 之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方 之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當 然適用民法第259條之規定（最高法院84年度台上字第2411 號判決意旨參照）。契約之合意解除，為另一契約行為，與 法定解除權之行使性質不同。除有特別約定外，並不當然適 用民法第259條關於回復原狀之規定〈參看本院63年台上字 第1989號判例〉（最高法院81年度台上字第2050號判決意旨 參照）；民法第259條所定契約解除後之回復原狀義務，係 於法律別無規定或契約另無訂定之情形下，始有其適用。於 契約係出於雙方合意解除時，尤非當然得為適用，而契約之 法定解除，又屬有解除權之一方所為之單獨行為，其既無待 他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對即成為合意 解除〈見：本院59年台上字第4297號、63年台上字第191號 判例〉（最高法院80年度台上字第2779號判決意旨參照）。 ㈡系爭買賣契約書第5條約定付款辦法：「甲方（即本件原告
丁○○、甲○○）同意按照附件所列付款辦法履行付款，並 遵照下列各款之規定不藉故拖欠或短欠：⑴甲方應按照付款 辦法各期之規定，于接到乙方（即本件被告）繳款通知書之 日起7天內，以現金繳納。⑵甲方應于接到乙方通知交屋之 日起7天內將尾款付清（含貸款部分）乙方後，乙方始得將 房屋交與甲方。⑶預定銀行貸款金額係依照金融機關核定及 有關規定委由乙方代辦，其核定貸款金額皆由乙方收受作為 抵付本不動產總價款。⑷前3項付款方式，倘逾7天尚未繳付 者，乙方得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾 期1個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利，乙 方不必催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由乙 方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分，甲 方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」，此觀 諸卷附系爭買賣契約書自明，是兩造已明確約定如原告丁○ ○、甲○○未依同條⑴⑵⑶方式付款，逾期1個月未繳納， 視同自願放棄對於系爭房地Ａ、Ｂ之權利，被告不必催告， 系爭契約自行作廢（依契約之真意，兩造約定於契約解除後 ，原契約溯及失其效力），原告丁○○、甲○○已繳付之款 項得由被告無條件沒收，此條款乃兩造關於解除契約後，雙 方就權利義務所為特別約定，依上開說明，應予優先適用，