臺南地方法院民事裁定 97年度抗字第123號
抗 告 人 甲○○○○○○○○
抗 告 人 乙○○○○○○○○
相 對 人 丙○○
抗告人因與丙○○間拍賣抵押物事件，對於中華民國97年9月1日
本院97年度司拍字795號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍 賣抵押物，就其賣得價金而受清償；民法第873條第1項定有 定有明文。是抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物係屬非訟 事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否 之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，故袛須其抵押權 已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為 准許拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有爭執之人， 為求保護其權利，不妨提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告 程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高 法院51年10月8日民刑庭總會決議㈢參照）。二、本件抗告人主張：第三人葉茂連原以其所有安定鄉○○段 1730號、新市鄉道○段534之25、534之29號之土地，為擔保 其對第三人吳秋山所欠借款之清償，設定本金最高限額抵押 權，後於84年10月16日改以相對人丙○○所有如附表所示之 不動產，為擔保第三人葉茂連對第三人吳秋山所欠借款之清 償，設定新臺幣（下同）30,000,000元之本金最高限額抵押 權，存續期間自84年10月14日起至84年11月14日止，約定債 務清償日期為84年11月14日，經登記在案。嗣第三人葉茂連 於84年4月8日向第三人吳秋山借用20,000,000元。詎第三人 葉茂連屆期未依約清償尚欠本金共20,000,0 00元及利息、 違約金，依約定本件借款已全部到期，詎第三人吳秋山已於 95年12月31日死亡，其債權由聲請人甲○○○○○○○○○ ○、乙○○○○○○○○○○繼承取得。為此聲請拍賣抵押 物以資受償，並提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明 書影本各1件、借據3件、收據1件、支票1件、本院家事庭通 知（南院慧家戊96繼字第358號）1件、死亡證明書1件、土 地登記謄本6件、刑事聲請狀1件、本院檢察署檢察官不起訴 處分書（86年度偵字第1751號、87年度偵字第314號）各1件 、地籍圖謄本1件、存證信函2件、傳真查詢國內各類掛號郵 件查單1件為證。原法院據以准許相對人拍賣抵押物之聲請
，即無不當，
三、抗告意旨略以本件抵押權在特別約定條款已合意抵押權範圍 包含地上物，且符合民法第877條第1項規定，原裁定將地上 物併付拍賣部分駁回，顯有不當等語。
四、按民法第877條係為保護抵押權人，並防止抵押人妨害抵押 權人行使權利而設之規定。蓋土地所有人於設定抵押權後， 復在該土地上營造建築物者，於抵押權人行使抵押權時，若 不許其於必要時將建築物一併處理，則買得土地者，或得為 利用之價值因而減損，或牽涉之法律關係趨於複雜，拍賣之 價格必因之低落，甚至乏人問津，影響抵押權人之利益。同 理，建築物所有人於設定抵押權後，復在該建築物上增建或 擴建建築物者，其結果，抵押權人亦必將遭遇同樣之命運。 且該條之立法精神，既旨在保護抵押權人之利益，並防止抵 押人在抵押物上營建新不動產，藉以妨害抵押權人之實行抵 押權，則其原抵押物為土地抑建物，應無不同。故辦理強制 執行事件應行注意事項探求該條之立法真意，特於第41之（ 三）規定：「土地或建築物設定抵押權後，抵押人於土地上 營造建築物或於原建築物再行擴建或增建者，除應認為抵押 物之從物或因添附而為抵押物之一部者外，執行法院於必要 時得就原設定抵押權部分及其營造、擴建或增建部分分別估 定價格，並核定其拍賣最低價額後一併拍賣，但抵押權人就 營造、擴建或增建部分，無優先受償權。」最高法院53年8 月18日民、刑庭總會決議及最高法院92年度台抗字第641號 亦採相同見解。
五、惟查本件抵押權效力是否包含未登記部分之地上物，乃實體 上法律關係存否問題，而非訟事件之管轄法院僅形式上審查 是否符合實行抵押權之要件而為准駁之裁定，並無確定實體 法上法律關係存否之性質，故抗告人就上開實體爭執事項應 另行起訴，以求解決，尚非本件拍賣抵押物事件之抗告程序 所得審究。又本件抗告人就共同抵押權之標的聲請裁定拍賣 ，僅係取得執行名義之階段，至於將來強制執行是否將原裁 定附表土地及其上之地上物予以併付拍賣，乃屬「執行法院 」職權，執行法院自得依上開規定及民法第877條之規定審 酌併付拍賣，不是非訟事件之管轄法院審酌範圍，抗告人指 摘應併付拍賣，違反當事人之約定及民法規定云云，容有誤 會。綜上，抗告人所提抗告理由，均不可採，其請求廢棄原 裁定，為無理由，應予駁回。
六、又「依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時 ，應一併確定其數額」、「前項費用之負擔有相對人者，準 用民事訴訟法有關訴訟費用之規定」，非訟事件法第24條第
1項及同法第21條第2項分別定有明文。至於抗告人主張兩造 立有契約，程序費用由相對人負擔，此乃抗告人嗣後依契約 得向相對人請求，並不能拘束本院依法對抗告費用之裁量。 本件抗告業經駁回在案，依上開法條規定，本院應予確定訴 訟費用額。茲抗告人提起本件抗告，除繳納抗告費1,000元 外，未有其餘訴訟費用之支出。是以，本件應由抗告人負擔 之訴訟費用額確定為1,000元。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第 78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日 民事第二庭 法 官 侯明正
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。中 華 民 國 97 年 10 月 21 日 書記官 程欣怡