臺灣臺南地方法院民事判決 97年度勞訴字第25號
原 告 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○○○○○○○
訴訟代理人 楊丕銘 律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國97年9月25
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸拾壹萬貳仟捌佰零叁元，及自民國九十七年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒仟陸佰元，其中新台幣陸仟陸佰玖拾柒元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾萬肆仟叁佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣陸拾壹萬貳仟捌佰零叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴原請求被告應給付原告新 台幣 (下同)699,305 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣於審理時減縮聲明 ，請求被告應給付原告645,209元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其請求之基 礎未變，僅聲明請求之金額減少，核屬減縮應受判決事項之 聲明，揆之上開法條規定，本院自應准許，合先說明。二、原告起訴主張：
(一)原告自民國90年6月19日起受僱於被告，96年12月18日被告 臨時調派原告至其經營之萬客隆眼鏡行工作，原告表達調派 前盼能事先告知，使原告有時間將隨身之書包攜出，詎被告 當場告知：「你現在就可以回去了，明天也不要來了。」翌 日原告照常上班，被告卻要求原告交出身分證，以便辦理離 職手續，並要求原告不必再上班，並答應要發給資遣費，被 告未經預告原告，片面依勞動基準法第11條第1項第4款規定 資遣原告，惟被告既未發給資遣費，亦未發給預告工資，資 遣前，被告令原告每日延長工時工作，卻未發給加班費；原 告自受僱於被告之始，被告亦未依規定給予原告特別休假之 權利，亦未補發工資；再者，因被告未按原告實領工資，依 勞工保險投保薪資分級表之級距投保，並低報原告投保薪資
，被告亦未按勞工退休金月提繳工資分級表中之應提繳金額 提繳原告之勞工退休金，其短缺不足之金額，被告應予賠償 ；又被告未依規定給原告喪假，亦未補償薪資。(二)爰請求被告應給付預告工資、資遣費、延長工時加班費、特 別休假應休未休工資、提繳不足之勞工退休金差額及喪假工 資，其詳如下述：
1.預告工資及資遣費部分：
按勞動基準法第16條第1項第3款、第17條第1、2項及勞工退 休金條例第12條第1項規定，查原告舊制年資為90年6月19日 至94年6月30日，共計4年又1個月【計算式：平均工資24,92 7元×4又1/12年＝101,785元】；新制年資為94年7月1日至9 6年12月18日，共計2年又6個月【計算式：平均工資24,927 元×2又6/12年×0.5基數＝31,159元】；爰依上開條文之規 定，原告得向被告請求預告工資及資遣費共計157,871元【 計算式：預告工資一個月24,927元＋舊制年資資遣費101,78 5元＋新制年資資遣費31,159元＝157,871元。】 2.延長工時加班費部分：
95年10月前，被告令原告每日工作10小時，延長工時2小時 ，每月總工時240小時，總計每月延長工時達56小時；原告 自95年10月起，每月工時雖改為8小時，實際出勤時數為7小 時，但被告規定原告每月總工時須達216小時，即原告於每 日工作7小時後，尚須於週末假日補足34小時以上之工時， 亦即原告自95年10月起，每月工作30天，完全無放假日可言 ，被告皆未發給加班費，違反勞動基準法第30條及第26條第 1項，按民法第126條規定得追溯至終止契約日前5年，故請 求延長工時加班費為新台幣409,584元【計算式：{56小時 [240－184]×45個月[91/ 12/19~95/ 9/30，去除尾數11天 不計]×時薪138元＝347,76 0元}＋{32小時[216－184]×14 個月[95/10/1~96/12/19，去除尾數19天不計]×時薪138元 ＝61,824元}＝409,584元】。
3.特別休假應休未休之補發工資部分：
依勞動基準法第38條規定，原告於92年6月任職滿2年，93年 6月任職滿3年，94年6月任職滿4年，95年6月任職滿5年，96 年6月任職滿6年，被告未依法分別給予原告7天、10天、10 天、14天、14天，合計55天工資。按民法第126條規定得追 溯至終止契約日前5年，原告得向被告請求特別休假工資共 計45,705元【計算式：平均工資24,927元÷30日＝日薪831 元×55天＝45,705元】。
4.勞工退休金提繳不足金額部分：
原告於勞工退休金條例自94年7月1日起正式施行即選擇新制
，但被告卻未依該法規定，足額為原告每月提繳工資之6%至 勞保局專戶。乃因被告低報原告勞保投保薪資17,400元，造 成月提繳金額僅為17,400元×6%＝1,096元，而原告於94年7 月至95年9月，計15個月之平均工資為35,668 元，投保級數 應為36,300元；95年10月至96年11月，計14個月之平均工資 為24,859元，投保級數應為26,400元；故前15個月，每月應 提繳36,300×6%＝2,178元；後14個月，每月應提繳26,400 ×6%＝1,584元。總計提繳不足金額為24,570元【計算式： （36,300元×6%×15個月－17,400元×6%×15個月＝17,010 元）＋（26,400元×6%×14個月－17,400元×6%×14個月＝ 7,560元）＝24,570元】。
5.喪假未給之工資賠償部分：
原告於任職期間，遭逢祖父過世（95年6月6日）及配偶祖父 過世（96年3月3日），依勞工請假規則第3條規定，原告可 分別向被告請喪假6日及3日。惟被告未依法給假，亦未補償 薪資，爰請求喪假工資7,479元【計算式：平均工資24,927 元÷30日＝日薪831×9天＝9,479元】。(三)對於被告抗辯之陳述：
1.被告辯稱原告對客戶暴躁異常，且對被告不尊重，惟原告自 90年6月19日即受僱於被告，隔年即升任為管理幹部要職， 被告且以要職僱用原告長達5年之久，常調動原告支援他店 ，顯見被告所言不實。被告首援引勞動基準法第12條第4款 規定解僱原告，但就被告提出經原告簽署之工作規則，未報 請主管機關核備，並公開揭示，按內政部75年6月25日（75 ）台內勞字第415571號函示，該工作規則固有原告簽署，仍 當無效，喪失違反主體之「情節重大」自不存在。至被告所 提原告升任被告臨安店副店長之公告，純屬造假，原告從未 知悉有此公告之存在。被告再援引勞動基準法第12條第6款 規定解僱原告，惟被告既主張雙方係經合意離職，則無正當 理由與繼續曠工3日之法定解除要件無法成立。雖被告主張 兩造於96年12月19日達成原告自動離職之合意，然查被告既 知悉原告自96年12月20日起即屬離職，為何待勞資爭議調解 不成立後，即96年1月31日再寄存證信函，聲稱原告於96年 12月19日下午曠職，更於96年12月20日起無告知公司其是否 繼續上班云云，豈不矛盾，上開所述可證兩造並無合意自動 離職之事實，一併在此敘明。
2.依勞動基準法第12條但書規定，被告據同法第12條解僱原告 ，應於96年12月23日起算，30日內為之，惟被告於97年1 月 31日始寄發存證信函表達解僱之意思，已逾上開法條規定之 除斥期間，自屬無效。再者，原告與被告之勞資爭議調解會
議於97年1月29日經台南市政府勞工局召開後，作成合意結 論，請被告於同年2月1前回覆，當此勞資爭議調解會議仍繼 續存在之際，被告卻於同年1月31日寄發存證信函，以同一 爭議事由表達解僱意思，顯已違反勞資爭議處理法第7條規 定，綜上，被告97年1月31日以存證信函表達解僱之意思應 屬無效。
3.被告並未說明原告之月薪中有何部分是屬於僱主應給付之延 長工時加班費及特別休假未休工資，且被告所屬行業與所擔 任之職務，並非屬中央主管機關核定公告之工作者，更無以 書面約定並報請當地主管機關核備之證明，縱不爭執被告所 辯延長工時加班費及特別休假未休工資已加在月薪中之約定 是否存在，該約定亦屬無效。又勞工工作每日不得超過8小 時，每兩週工作總時數不得超過84小時，是以被告所言約定 月休6日，尚不足正常休假日數，從何抵充原告之特別休假 ，再依勞動基準法規定之休假日及應放假之紀念日，1年合 計有19日，被告僅同意農曆初一放假1天，此應放假而未放 假之工資，又該從何發給？另被告指稱原告於工作期間曾請 2次喪假各2日，亦未舉證為憑。
(四)並聲明：被告應給付原告645,209元，並自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並以供擔 保為條件之假執行宣告。
三、被告則辯稱：
(一)被告獨資經營之超然眼鏡行（臨安店）、康明眼鏡行（南門 店）、萬客隆眼鏡行（府連店）由於人手不足，偶有視情況 將各店員工互為調動支援之情形，96年12年18日被告指示原 告於當日10時至12時暫至府連店支援工作，原告拒不服從且 態度傲慢輕蔑，原告性烈易怒，對客戶暴躁異常，且對被告 極不客氣與尊重，原告雖主張若其真有如證人所述，何以被 告將其升為副店長，然查門市小姐只要願意負責店裡物品不 遺失、幫被告管理財物，被告即給予副店長職稱，故副店長 職稱與原告服務態度不佳未有必然牽涉。由於同日原告不願 配合支援致被告店內業務難以為繼，被告乃對原告稱：「老 闆娘已是如此配合你的時間，但在公司人員調動困難時，你 的配合度卻如此的低，那你是不是考慮做到月底呢？」原告 聞言即稱「好」並表示其當日下午請假。由於兩造業已達成 於96年12月31日將原告資遣之共識，被告之女丁○○乃具函 以郵寄方式向台南市政府勞工局、勞委會職訓雲嘉南就業服 務中心申報資遣員工通報名冊，亦向中央健康保險局南區分 局遞出勞工保險退保申報表，被告於96年12月18日申報係擬 辦理原告於96年12月31日退保，然勞保局人員因作業疏失致
於96年12月18日即將原告辦理退保，非被告於96年12月18日 即辦理原告勞保之退保手續。隔日，即96年12月19日，原告 照常準時上班，然原告於下班前突告知原告只欲做到該日， 被告雖應稱「你這樣算是自動離職，而不是資遣喔」，原告 當場亦表示同意，經第三人丁○○向勞委會職訓局雲嘉南就 業服務中心詢問此情形，亦得原告如此即不算資遣，另原告 亦於其提出之台南市政府勞資爭議調解申請書爭議要點、財 團法人台南勞資事務基金會勞資爭議調解紀錄中均稱：「18 日公司曾答應要給資遣費，後來勞方跟公司請教資遣費計算 方式，但公司回答免談」，上揭文件均紀錄被告於該時主張 原告係自動離職，原告於97年7月3日民事爭點整理狀不爭執 事項中亦承認「被告於96年12月18日向原告做資遣之意思表 示，要求原告工作至96年12月31日止…」，綜上可知兩造於 96年12月19日業已達成原告自動離職之合意，則原告之本件 請求無理由。
(二)退步言之，縱認原告非係自動離職者，被告亦得依兩造間工 作規則暨勞動基準法之規定終止勞動契約且原告不得請求預 告工資及資遣費。原告對被告在96年12月18日將其暫調至府 連店支援工作之指揮不予服從，甚至當天下午即請假不來上 班，已違反原告簽署過之工作規則第8條及第9條；原告又常 對客戶惡言相向影響公司形象及業績，且於上班時間打盹睡 覺及讀書影響公司業務，亦違反上開工作規則第3條及第6條 ；原告更經常於未下班時即更衣著裝影響公司管理，違反上 開工作規則第1條。再者，被告當日之調動指揮，完全符合 主管機關內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函之 調動規則，原告之不服從係屬無理，甚者原告自96年12月20 日起連續曠職3日以上，則原告已違反工作規則、勞動基準 法第12條第1項第4款及第6款，是依上開工作規則備註之規 定及勞動基準法第18條第1款之規定，被告自得無須預告即 終止兩造間之勞動契約，且原告不得對被告請求預告工資及 資遣費。
(三)再退言之，原告所請求之金額亦有違誤，茲分述如下： 1.預告工資及資遣費部分：
被告認兩造於96年12月18日已達成原告自動離職之合意，縱 認原告非係自動離職亦依前開所述，被告已合法終止勞動契 約，是依工作規則備註及勞動基準法第18條第1款之規定， 原告不得對被告請求預告工資及資遣費。
2.延長工時加班費及特別休假應休未休之補發工資部分： 當初兩造合意之月薪即係每日工作10小時、月休6日之對價 ，其中已將特別休假包含在內，因該行業一般係月休5天，
而被告則係月休6天致所謂月休6天已將特別休假包含在內， 若非如此，何以原告長期未有異議，況可從原告自95年10月 起之工作時數由原先每日10小時改為每日7小時，原告之月 薪即依比例相應減少為原先之70%左右知上開合意，有薪資 清冊可稽，則原告未有超時工作等未獲支薪之情形，不得請 求此部份之給付。本件兩造既合意將原告之每日工作時間由 8小時延長至10小時，並合意每日延長2小時工作時間之薪資 一併依法定標準計入原告每月領取之月薪中，亦未違反勞動 基準法第32條，縱違反勞動基準法之規定，亦僅生勞動基準 法第79條規定之罰鍰之行政責任，原告尚不得對被告請求延 長工時之薪資。
3.勞工退休金提繳不足金額部分：
被告係於96年11月始知此項疏失，此部份被告確有疏失致提 繳金額不足。
4.喪假未給之工資賠償部分：
原告於工作期間曾請2次喪假各2日，共請喪假4日，然原告 既主張其未請喪假，原告自應就其主張之喪假期間均仍照常 上班之積極且有利之事實負舉證責任。另被告主張倘原告有 提出喪假之請求，則被告均會依法令照准，是原告自應就其 已向被告提出喪假之請求乙項事實舉證，然原告迄未就上開 事實舉證，致本件自應認定原告未向被告提出喪假之請求， 則依勞工請假規則第3條及第10條規定，應認原告業已拋棄 喪假請求權而不得更行提出主張。況喪假之性質屬事假，與 意在讓勞工休養生息之例假、休假、特別休假不同，故勞動 基準法第39條規定例假、休假、特別休假應照給工資，且如 勞工並未休假而照常工作者即應加倍發給工資，至其他如喪 假、婚假、病假、事假依同法第43條及勞工請假規則之規定 則固應照給工資，然如勞工並未請假而照常工作時卻無加倍 發給工資之問題，從而原告就其並未請求或並未請足之喪假 日數於本件訴訟中復請求被告加倍發給工資，即無理由。再 者，原告確已請過4天喪假，則其縱能請求未請足之喪假日 數加倍發給工資者，亦僅餘5日喪假，原告仍以9日喪假為基 準請求，其計算自有錯誤。
(四)並聲明原告之訴暨假執行之聲請均駁回，如受不利判決，被 告願以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准免為 假執行。
四、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡 明後，整理並協議簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項：
1.原告之年資自90年6月19日起至96年12月19日止，適用勞退
舊制年資為4年又11天，適用勞退新制年資是2年5月又19 天 ，被資遣時之平均工資為24,927元，於受僱後簽署被告所提 被證一之工作規則乙份。
2.被告於96年12月18日具函向台南市政府勞工局、勞委會職訓 局雲嘉南就業服務中心申報資遣員工（即原告）通報名冊， 內容略為：原告擔任工作係工讀，因時間無法配合而資遣， 資遣生效日為96年12月31日。同日，被告亦向中央健康保險 局南區分局遞出勞工保險退保申報表，內容略為：退保原因 為離職，且合於健保退保日期為96年12月31日。 3.兩造就投保資料及被告提繳金額不爭執，即被告低報原告勞 保投保薪資17,400元，月提繳金額僅為17,400元×6%=1096 元，而原告於94年7月至95年9月（計15個月）之平均工資為 35,668元，投保級數應為36,300元；95年10月至96年11月（ 計14個月）之平均工資為24,859元，投保級數應為26,400元 ；故前15個月，每月應提繳36,300×6%=2,1 78元；後14個 月，每月應提繳26,400×6%=1,584元，勞工退休金每月提繳 不足金額為24,570元。【計算式：（36,300元×6%×15個月 －17,400元×6%×15個月=17,010元）+（26,4 00元×6%×1 4個月－17,400元×6%×14個月=7,560元）=24, 570元】， 被告同意補償予原告。
4.原告於90年6月19日起至95年9月30日止每日工作時數為10小 時，總工時240小時，每月延長工時加班56小時。 5.台南市政府於97年4月8日以南市勞動字第09715514180號函 ，告知原告因被告遺失原告出勤卡等相關資料，僅剩96年11 月及12月出勤紀錄，台南市政府已就未提供相關資料依法處 罰。
6.被告對原告起訴時所提出之薪資袋、90至91年度扣繳憑單、 勞資爭議協調紀錄、所攝之超然眼鏡行臨安路店、府連分店 、南門分店之外觀照片、勞工保險被保險人投保資料表形式 上之真正均不爭執。
7.原告對被告於97年6月10日答辯狀所附被證一工作規則及被 證三至被證八之證據資料形式上之真正均不爭執。 8.超然眼鏡行、康明眼鏡行、萬客隆眼鏡行均為獨資，且均為 被告所有。
(二)兩造爭執事項：
1.被告是否於96年12月18日向原告表示資遣？原告是否於96年 12月19日向被告表示自動離職？原告請求預告工資及資遣費 共157,871元是否有理由？
2.兩造是否約定給付之薪資已包含延長工時加班費及特別休假 加班費在內？原告請求延長工時加班費403,680元、特別休
假應休未休之補發工資45,705元是否有理由？另原告主張其 於95年10月1日起至96年12月19日止每日工作時數為7小時， 被告規定每月總工時216小時，不足工時於每週日上班12小 時補足，故每月仍有延長工時32小時。被告則否認有規定原 告每月總工時要達216小時。
3.被告是否依法給予原告喪假？原告請求喪假未給之工資賠償 7,479元是否有理由？
五、本院得心證之理由：
(一)被告是否於96年12月18日向原告表示資遣？原告是否於96年 12月19日向被告表示自動離職？原告請求預告工資及資遣費 共157,871元是否有理由？
1.按依勞動基準法第11條至18條之規定，勞動契約合法終止之 情形，可分為：⑴單方片面終止：又可區分為由雇主一方終 止契約及由勞工終止契約之情形：①由雇主終止契約之情形 ：依勞動基準法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費 ；依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費； 依同法第13條但書之規定：須經預告且須發給資遣費，②由 勞工終止契約之情形：依同法第14條規定，勞工不須經預 告且可請求資遣費；依同法15條規定，勞工須經預告，但 不得請求資遣費。⑵合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主 同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求。而在合 意終止之情形，若雙方協議給付資遣費，基於勞動基準法關 於雇主或勞工單方終止勞動契約之規定，旨在規範資方或勞 方終止勞動契約之最低保障，若不符合得單方終止勞動契約 之規定，而由雙方合意以雇主給付資遣費作為終止勞動契約 之條件者，應認勞工仍得依勞動基準法之規定對雇主請求給 付資遣費。
2.被告主張依兩造間工作規則暨勞動基準法第12條第4、6款之 規定，原告得不經預告終止勞動契約，且原告不得請求預告 工資及資遣費云云。然查：
⑴按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之 日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項第4款、第2項 定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係 進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之 必要，並且受雇人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。 蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、 有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。上開雇主得不 經預告終止勞動契約之事由所生勞動契約關係之干擾，應致 雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於
解僱後給付資遣費為限。再者，勞動基準法第12條之規定， 具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限， 是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉 由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則 規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於 勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規 則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非 屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1項第4款規定 ，依客觀情事判認之。故被告欲以原告「違反勞動契約或工 作規則，情節重大者」之事由，終止兩造之勞動契約，揆之 上開說明，自仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之制 約。
⑵被告提出原告簽署之工作規則 (見本院卷第65頁)，其上有 原告本人之簽名，原告亦不否其真正，該工作規則自得成為 兩造勞動契約之一部分，又雇主僱用之勞工人數在30人以上 ，始有就其訂立之工作規則報請主管機關核備後並公開揭示 之必要 (勞動基準法第70條規定參照)，原告辯稱被告提出 原告簽署之工作規則，未報請主管機關核備，並公開揭示， 按內政部75年6月25日（75）台內勞字第415571號函示，該 工作規則固有原告簽署，仍當無效云云，並非有據。 ⑶然本件被告主張因原告不服調度、態度傲慢，違反工作規則 第8條「不服從主管正當指揮，調遣」、及第9條「上級指示 命令，無故未能如期完成，致影響公司權益者」等情，雖經 證人即被告之女丁○○證稱當時因人力調度上問題，三家店 上班門市人員只有4個，人力不足，希望原告可以支援另一 家分店，所以中午向原告表示希望午餐後可以到萬客隆眼鏡 行支援，而遭原告拒絕等語 (見本院卷第84頁)，然被告經 營之眼鏡行因人力不足致調度困難，係被告自己之行為所致 ，縱認被告當時確實有此調度人力之需求，然原告拒絕之原 因，據證人丁○○所證述，係因原告因此無法接送子女、來 不及回家拿書包等情，而被告亦不否認萬客隆眼鏡行距原告 之住處較遠，則被告上開人力調度確實對原告造成影響，然 被告並未對此予原告必要之協助，況被告亦未舉證證明原告 不服從上開調度，究對其造成何種損害？再參酌被告對原告 主張其之前均有配合調度之情並未否認，則原告上開拒絕調 度之情節，實不足認其已使兩造間之勞動關係無法繼續，而 有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人 亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費之情形，難謂已符合 勞動基準法第12條第4款「違反勞動契約或工作規則，情節 重大者」之要件，被告以上開規定單方終止勞動契約，並非
有據。
⑷又被告辯稱原告常對客戶惡言相向影響公司形象及業績，且 於上班時間打盹睡覺及讀書影響公司業務，違反上開工作規 則第3條及第6條；原告更經常於未下班時即更衣著裝影響公 司管理，違反上開工作規則第1條，另以原告自96年12月20 日起連續曠職3日以上，原告已違反工作規則、勞動基準法 第12條第1項第4款及第6款，亦得據以不經預告終止勞動契 約云云，並舉證人丁○○之證述為據。然96年12月18日當日 係因原告拒絕接受被告調度之命令，而經被告對其表示終止 勞動契約在案，被告於本件訴訟中，初始答辯時，亦未曾主 張以上開事由終止兩造之勞動契約，原告先後於97年1月8日 、同年月29日以被告拒付資遣費為由申請勞資爭議調解時， 被告亦未為如此主張，有原告提出之財團法人台南勞資事務 基金會勞資爭議協調紀錄、台南市政府勞資爭議調解紀錄可 憑(見本院卷第26、27頁)，依被告所提分別於97年1月31日 、9 7年2月12日對原告所寄發之存證信函 (見本院卷第72、 73頁)，雖有舉出上開情節，惟並未於該存證信函中，明白 表示終止勞動契約，則其於本件訴訟中，始以此作為終止勞 動契約之事由，已逾勞動基準法第12條第2項所定應自知悉 其情形之日起，30日內為之之法定除斥期間，亦已喪失終止 權。況兩造間既已於96年12月19日合意終止動契約 (詳後述 )，被告亦無從於事後再以上開事由終止勞動契約。 ⑸綜上，被告欲依工作規則或勞動基準法第12條第4、6款之規 定終止兩造間之勞動契約，並非有據。
3.再被告自承於96年12月18日，因指派原告暫至府連店支援工 作，原告不予服從且態度極為傲慢輕蔑，因而向其表示：「 老闆娘已是如此配合你的時間，但在公司人員調動困難時， 你的配合度卻如此的低，那你是不是考慮做到月底呢？」等 語，顯係對原告為終止勞動契約之意思表示，且參酌被告於 答辯狀已自承當日兩造已達成資遣原告之共識等語 (見本院 卷第61頁背面)，及當日被告即以資遣原告為由，向台南市 政府勞工局辦理原告勞工保險退保等情，有被告提出之萬客 隆眼鏡公司函、勞工保險退保申請表、資遣員工通報名冊等 影本各1份為憑 (見本院卷第67、68、71頁)，堪認被告於96 年12月18日係向原告為附有允付資遣費為內容之終止勞動契 約之要約。而原告翌日上班時，被告曾向其索取身分證件， 以便辦理離職手續等情，亦經證人即被告之丁○○證稱96年 12月19日當天有問原告有無帶身分證等文件等情屬實 (見本 院卷第87頁)，而不論是如被告主張當時原告聞言即稱「好 」而同意被告之資遣，或如原告主張96年12月19日因被告向
其索取身分證件並向其表示不必再上班等語，參酌原告自承 被告有口頭答應要給發給資遣費，伊並向被告請教資遣費之 計算方式等情，並斟酌原告亦確實自96年12月19日起未再至 被告所經營之眼鏡行處所上班，及其事後於97年1月8日及同 年月29日分別為請求被告給付資遣費而申請勞資爭議調解乙 情綜合以觀，應足堪認原告亦已同意被告之資遣，換言之兩 造實已達成以被告願給付資遣費之前提下終止兩造之勞動契 約之意思合致。
4.雖被告再辯稱原告於96年12月19日已自願離職，兩造已合意 終止勞動契約，故原告無資遣費請求權云云，證人丁○○並 證稱原告於96年12月19日下班前，曾對被告本人表示只作到 今天，被告說好啊，那這樣就算自動離職等語，原告也說好 等語 (見本院卷第86頁)，然證人就96年12月18日兩造發生 衝突後，原告對被告表示「妳配合度這麼低，是否只考慮作 到月底」等語時，原告如何回答時，證稱：「原告沒有回答 好或不好，只說下午要休息」等語 (見卷第85頁)，明顯與 被告辯稱原告當時已同意被告之資遣乙節不符，且被告既於 前一日願以資遣方式與被告終止勞動契約，原告殊無無端放 棄對被告資遣費請求權之理，況證人為被告之女，其證詞非 無偏袒被告之情，縱原告為上開表示，及真意亦應僅是將兩 造合意終止勞動契約之終期，由96年12月31日提前至96年12 月19 日而已，並無拋棄對被告資遣費請求權之意，並不因 原告向被告表示上班至96年12月19日止，因其已同意終止兩 造之勞動契約，即認其同時亦拋棄對被告允諾給予資遣費之 請求權，被告上開所辯並不可採。
5.按雇主終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在 同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平 均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年 者，以比例計給之，未滿一個月者，以一個月計，勞動基準 法第17條定有明文，又平均工資謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，同法 第2條第3款亦有明文。承上，兩造既已合意終止勞動契約， 被告並允諾給付資遣費，揆之首揭說明，原告自得依勞動基 準法第17條規定向被告請求給付資遣費。而原告之年資自90 年6月19日起至96年12月19日止，適用勞退舊制年資為4年1 個月 (未滿1個月以1個月計)，適用勞退新制年資是2年6月( 未滿1個月以1個月計)，被資遣時之平均工資為24,927元等 情，為兩造不爭執之事實，則按勞動基準法第17條第1、2項 及勞工退休金條例第12條第1項規定，原告舊制年資為90年6 月19日至94年6月30日，共計4年又1個月，得請求資遣費為
101,7 85元【計算式：平均工資24,92 7元×4又1/12年＝10 1,785元】；新制年資為94年7月1日至96年12月18日，共計2 年又6個月，得請求資遣費為31,159元【計算式：平均工資 24,927元×2又6/12年×0.5基數＝31,159元】，合計原告得 請求之資遣費為132,944元。
6.至原告依勞動基準法第16條第1、3項規定，請求預告工資一 個月24,927元部分，因依該條規定以僱主依同條例第11條或 第13條但書規定終止勞動契約者，始須有預告期間規定之適 用，然本件兩造係合意終止勞動契約，被告僅允諾給予資遣 費，並未同意給付預告工資，況被告亦係主張依工作規則及 勞動基準法第12條規定終止兩造之勞動契約，原告亦未主張 被告有何該條例第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情 形，則其依上開規定請求被告給付一個月之預告工資24,927 元云云，自屬無據。
(二)兩造是否約定給付之薪資已包含延長工時加班費及特別休假 加班費在內？原告請求延長工時加班費403,680元、特別休 假應休未休之補發工資45,705元是否有理由？ 1.按雇主延長工作時間者，應依勞動基準法第24條所定標準加 給延長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、 休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經同法第 24條、第39條明文規定，且前開規定屬法律強制規定。又監 視性、間歇性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性 質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於 勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性、間歇性 或其他性質特殊之工作者，應依勞動基準法第84條之1規定 ，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立 之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應 參考同法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應 報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意 決定 (最高法院95年度台上字第1743號判決參照)。故若非 屬經中央主管機關核定公告之工作性質，復未以書面約定報 請當地主管機關核備者，則僱主令勞工於正常工時之外，延 長工時及於例假、休假、特別休假日工作者，即應依上開勞 動基準法第24、39條規定給付加班費及補發工資。至若勞僱 雙方約定延長工時之加班費，及於例假、休假、特別休假工 作之工資包括於日薪之內，雇主不再支付，依勞動基準法所 規定者係保障勞工之最低標準，且具強制規定之性質，並避 免僱主藉其在勞動契約上居於經濟強勢者之地位，任意為之 而有損勞工之權益，自仍須勞雇雙方有所約定，雇主取得勞 工明示之同意始可，不得僅以勞工每月薪資所得高於基本工
資加計延時工資及例、休假日之工資總額，即認為雇主薪資 給付之方式符合勞動基準法之規定，否則勞動基準法第24、 39條之規定將成為具文。
2.經查原告受僱於被告從事眼鏡行門市小姐之工作，並非依勞 動基準法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告之具監 視性、間歇性或其他性質特殊之工作，被告亦未提出其與原 告曾就延長工時、例假、休假及於特休假日工作合意之書面 ，並將之報請台南市政府勞工局核備之證明文件，揆之勞動 基準法第84條之1第2項規定及前揭最高法院判決意旨，若原 告確實有延長工時，及於例假、休假及特別休假日工作者， 自得依勞動基準法第24、39條規定，請求加班費及例假、休 假、特別休假日工作之工資。被告並未能提出相當證據證明 兩造間就其約定之薪資，已包含延長工時之加班費及例假、 休假、特別休假日工作之工資在內，僅以原告對其所受領薪 資長期未有異議，及原告自95年10月起之工作時數由原先每 日10小時改為每日7小時，原告之月薪即依比例相應減少為 原先之70%左右，而辯稱兩造已有合意云云，殊非可採。 3.本件被告對原告於90年6月19日起至95年9月30日止每日工作 時數為10小時，總工時240小時，每月延長工時加班56小時 之事實並不爭執，惟對原告主張其於95年10月1日起至96年1