臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第1413號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 丙○○ 本院公設辯護人
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第
11157號、97年度偵緝字第970號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收; 又共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日; 又殺人，未遂，處有期徒刑捌年; 又殺人，未遂，處有期徒刑陸年; 又殺人，未遂，處有期徒刑伍年肆月。應執行有期徒刑貳拾年，併科罰金新臺幣拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。 事 實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝與子彈，竟於民國92、93年間，在臺南縣永康市永 康工業區，向真實姓名不詳綽號「阿川」者，以新臺幣（下 同）3萬餘元之價格，購得具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自 動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成之手槍1枝（槍枝 管制編號:0000000000 號）及子彈數顆，而未經許可持有之 。
二、甲○○又意圖營利，自97年4月間某日起至6月間某日止，擔 任「天下」賭博網站 (網址為http：//ag.ts8888.net)之經 理人之一，於高雄市○鎮區○○路183號租屋處，利用網路 下注之方式，以美國大聯盟職業棒球隊及歐洲足球隊比賽輸 贏之結果為簽賭，並由有賭博犯意聯絡之劉聘龍 (另案經檢 察官聲請簡易判決處刑)接續提供臺南市○區○○○路三段 541號7樓之1其住所為公眾得出入簽賭之場所，經營職棒、 足球簽賭行為，供不特定人及丁○○下注賭博財物並與其對 賭，凡賭客簽中者，依賠率、讓分及比賽分數定彩金，賭客 每下注1萬元，甲○○可從中賺取200元至350元牟利，賭客 簽賭輸贏，則由甲○○與「天下」賭博網站之經營者綽號「 阿達」者各自承擔。
三、嗣因丁○○利用上開下注方式，以歐洲足球隊比賽輸贏之結 果向甲○○簽賭，而贏得彩金約23萬餘元，並向甲○○催討 ，惟甲○○認為丁○○贏得彩金係利用不明之網路科技造成 不正結果而不願支付，雙方因此橫生糾紛。甲○○、丁○○
二人為解決彩金糾紛，而相約於97年6月11 日下午2時，在 劉聘龍上開住所談判。甲○○即持前述改造手槍及子彈前往 ，丁○○則邀戊○○與吳俊瑩前往，談判間，雙方一言不合 ，詎甲○○明知胸、腹部有多處臟器，是人體要害，若以手 槍射擊，將有致人於死結果發生之可能，其預見縱然發生死 亡之結果可能，亦不違背本意，而起身站立，朝坐於椅上之 丁○○胸、腹部各擊發一槍，致丁○○受有右腹槍傷、左肩 槍傷、小腸貫傷、腰椎貫傷及小腸切除等傷害。復見丁○○ 同行之吳俊瑩、鄭俊欽二人對其撲來，欲對其不利，竟另行 基於殺人之不確定故意，再朝吳俊瑩、戊○○二人之腹部各 開一槍，致戊○○受有腹部穿刺傷併脾臟挫傷等傷害、戊○ ○因射擊角度偏差，則受有左肩槍傷及左食指近端骨折等傷 害，三人均送醫救治後，始倖免於難，而未生死亡之結果。四、甲○○開槍後，即將上開改造手槍及子彈棄於現場後逃逸。 經警據報後趕至現場扣得手槍1支及子彈4顆。嗣經警於97年 8 月1日下午3時40分許，在高雄市左營區○○○路115號「 柏達汽車修理場」內，為警當場逮捕而緝獲。
五、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
關於各項證據方法證據能力之有無，詳如本院97年10月20日 之裁定。
貳、實體事項
事實欄一部分:
㈠此部分之事實，業據被告甲○○於本院審理時自白承認（ 見本院卷第58頁），核與證人丁○○ (見警0919號卷第5 至6頁、9至10頁，偵11157號卷第21至25頁)、戊○○ (警 0919號卷第11至14頁、偵11157號卷第21至25頁)、吳俊瑩 (警0919號卷第17至18頁、偵11157號卷第21至25頁)、劉 聘龍 (警0919號卷第21至24頁、偵11157號卷第21至25頁) 、楊世士 (警0919號卷第27至31頁、第35頁)等人於警詢 之陳述、偵訊中之具結供述之情節相符; 復有現場蒐證照 片26 幀在卷可稽（見警0919號卷第74至82頁），另有扣 案改造手槍1枝、子彈4顆可證；扣案槍枝及子彈經內政部 警政署刑事警察局依據檢視法、性能檢驗法、試射法、比 對顯微鏡比對法鑑驗結果，送鑑改造90手槍1枝（無彈匣 ，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETT廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之 改造手槍，擊發功能正常，可擊發適用之子彈，認具殺傷
力。扣案子彈4顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射結果 ，均可擊發，認均具殺傷力，有該局97年7月7日刑鑑字第 097008765 5號槍彈鑑定書1份可查（見警0919號卷第58至 60頁），足認被告自白確與事實相符，自可採信。自可採 為認定事實之基礎。
㈡綜上所述，足認此部分之犯行已堪認定，應依法論科。 事實欄二部分:
此部分之事實，業據被告於警詢 (見警0919號卷第3至4頁) 、偵訊 (偵11157號卷第22至24頁)、本院審理時 (見院卷第 58頁、65頁至69頁)均坦承不諱，核與證人劉聘龍、丁○○ 於警詢 (見警0000000000卷第2至3頁)、偵訊 (見偵11157號 卷第23至24頁、偵9896號卷第8至10頁)中所述情節相符。此 部分之事實事證明確，被告之賭博犯行洵堪認定。 事實欄三部分:
㈠查被告因與丁○○簽賭與丁○○發生糾紛，而於事實欄三 所示之時、地，與丁○○談判，嗣因一言不合，而持上開 改造槍枝朝丁○○腹部射擊2槍，並因戊○○及吳俊瑩起 身反抗，另分別朝戊○○及吳俊瑩腹部各射擊1槍，致被 害人丁○○受有右腹槍傷、左肩槍傷、小腸貫傷、腰椎貫 傷及小腸切除等傷害、戊○○受有腹部穿刺傷併脾臟挫傷 等傷害、吳俊瑩受有左肩槍傷及左食指近端骨折等傷害， 幸經受醫救治，始均倖免於難等情節，業據被告自承在卷 (見警0919號卷第2至3頁，偵11157號卷第6至7頁、21至24 頁，院卷第58頁至69頁)，核與被害人即證人丁○○ ( 見 警0919號卷第5至6頁、9至10頁、偵11157號卷第21至25 頁)、戊○○ (警一卷第0919號卷第11至14頁，偵11157號 卷第21至25頁)、吳俊瑩 (見警0919號卷第17至18頁、偵 11157號卷第21至25頁)陳述其受傷情形，證人劉聘龍 (見 警0919號卷第21至24頁、偵11157號卷第21至25頁)楊世士 (見警0919號卷第27至31頁、35頁)於警詢、偵訊之供述當 時現場狀況之情節相符，且有國立成功大學醫學院附設醫 院論斷證明書2紙及臺南市立醫院診斷證明書附卷可稽 ( 見警0919號卷第40至42頁)，此外，復有案發時地之現場 照片26幀（見警0919號卷第74至82頁）卷附可考，扣案之 前開手槍、子彈可證，被告確有持上開改造手槍、子彈對 被害人丁○○、戊○○及吳俊瑩射擊並致渠等三人成傷之 事實要可認定。
㈡至被告辯稱其開槍係因不滿被詐賭、一時生氣想要教訓、 警告丁○○等人，伊並無殺人犯意云云 (見警卷第3頁、 偵卷第23頁)。辯護意旨亦以被告並無殺人之犯意云云。
惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷， 以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡 之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使 其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，2罪皆發生傷害之 結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院 84 年度臺上字第3179號裁判要旨參照）。又殺意之有無 ，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準 ，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷 有無殺意之心證依據。查被告所持有之上開槍枝為具有殺 傷力之改造手槍、子彈，以之為凶器使用，客觀上顯足以 對人之生命構成威脅，足認被告對該槍枝對人體射擊將可 能致死亡之結果應有預見。次查，被告持前開有殺傷力之 改造手槍、子彈槍擊3人肚腹等處，而人體之肚腹，為肝 、腎、肺、胃、脾等重要臟器所在，屬人身要害，以前開 槍枝往該處射擊，將可致人於死，此為眾所週知之事，自 應為被告下手時所得預見及認識，若非3人及時送醫急救 ，將可能發生死亡結果，被告仍執意開槍，而此結果之發 生亦不違背被告之本意，足認被告係以殺人之不確定故意 而向3人擊射無訛。再者，衡諸當時狀況，被告於談判破 裂當下，既已坐著朝被害人丁○○腹部擊發1槍，即足以 達到教訓及當場立威之效果，詎其仍不眾人勸阻，竟執意 再朝丁○○腹部擊發一槍，再對起身反抗之吳俊瑩、戊○ ○二人腹部要害各擊發一槍，顯然其對被害人三人開槍射 擊，當不僅只是出於教訓之意思為之，雖因擊發角度僅致 吳俊瑩受有左肩槍傷，左食指近端骨折之傷勢，惟仍足以 認定被告殺意甚堅，要無疑義。綜合上情，應認被告上開 所辯，與事實不符，不足採信。
㈢此外，復有臺南市警察局第一分局轄內丁○○等3人遭槍擊 案現場彩色照片可查暨上開槍枝、子彈扣案可佐（見警091 9號卷第74至82頁），綜上所述，被告殺人未遂犯行明確， 亦應予依法論科。
參、論罪科刑：
事實欄一部分:
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日經總統公布， 同年月28日生效施行（以下簡稱新法），其中新法將第11 條全文刪除（舊法第11條第4項規定：「未經許可，持有 、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」）， 並將舊法第8條及第11條合併修正，其中第4項修正為「未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者
，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下 罰金」。比較上開新舊法規定，固以舊法之刑度較新法為 有利，然「寄藏手槍罪為繼續犯，於其終止寄藏之前，犯 罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為 既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言 。」（最高法院89年度台非字第186號刑事判決要旨參照 ）。查本案被告甲○○未經許可無故持有改造手槍，係自 民國92年間起至97年6月11日止，揆諸前揭說明，前開持 有槍枝行為係繼續至新法94年1月28日生效施行之後，自 無行為後法律變更可言，仍應適用現行槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之規定，先予敘明。
㈡被告於民國92年間起至97年6月11日止持有上開改造手槍 、子彈之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可，持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許 可，持有子彈罪。其以一持有行有同時持有手槍、子彈之 行為，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可，持有改造手槍罪處斷。
事實欄二部分
㈠按「立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪 行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行 為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為 ，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一 罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅 成立一罪，學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收 集、販賣、製造、散布等行為概念者是。」 (最高法院95 年台上字第1079號判決要旨參照)。查被告甲○○自97年4 月至6月間，擔任「天下」簽賭站（網址為http：//ag. ts8 888.net)之經理人之一，多次供給賭博場所，聚眾賭 博，，以賠率、讓分及比賽分數論輸贏，藉此牟利，其犯 罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，從而，被告既自 民國97年4月間某日起至97年6月間某日止，持續反覆提供 賭博場所聚眾賭博以營利，依社會通念，被告之行為即應 屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」; 又被告多次供給賭博場所，聚眾並與賭客對賭，係屬基於 一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，亦屬 法律概念之一接續行為，附此敘明。被告以一行為同時觸
犯普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾 賭博罪等三罪名，為想像競合犯，應從其中情節較重之意 圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡被告與劉聘龍及年籍不詳綽號「阿達」共同基於營利之意 圖及賭博之犯意聯絡，由劉聘龍提供其臺南市○區○○○ 路三段541號7樓之1其住所作為公眾得出入之簽賭場所， 以美國大聯盟職業棒球及歐洲足球比賽之結果，供不特定 人下注賭博財物並與其對賭，賭客簽賭輸贏則歸被告與天 下賭博網站之經營者綽號「阿達」者各自承擔，藉此牟取 利益，足堪認定，是以被告與共同正犯劉聘龍及年籍不詳 綽號「阿達」間，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 事實欄三部分:
㈠查被告於上開時間持槍射擊丁○○2槍之行為，時間緊接 ，行為無從分割，屬接續犯而應包括論以一罪。 ㈡被告所犯上開三次殺人未遂罪之犯行，犯罪時間雖甚為接 近，然被害之生命法益並非同一人，自無從成立接續犯， 且因被告槍擊三位證人之時間有先後，顯非屬一行為，是 亦無成立想像競合犯之餘地。而被告已著手於殺人行為之 實行而未生被害人3人死亡之結果，均為未遂犯，應依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 被告所犯上開未經許持有改造手槍罪、共同賭博罪、殺人未 遂罪 (3罪)，其犯意各別、行為互異，應分論併罰。 爰審酌被告之素行，持有槍彈之犯罪動機，無視他人之生命 、身體法益，僅因賭債糾紛，率而持槍射擊3位被害人之行 為，使被害人受有如事實欄所載之傷害，所為對於社會治安 造成之危害，並為一己之私，意圖營利，竟提供賭博場所， 聚集不特定人至公眾得出入之賭博網站賭博，影響社會善良 風俗，惟犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、 目的、素行、手段、方法等一切情狀，爰量處如主文所示之 刑，並定應執行刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。 沒收: 扣案改造槍枝1枝 (槍枝管制編號0000000000號，仿 BERETTA廠M9型半自動手槍），屬違禁物，應依刑法第38條 第1項第1款之規定，宣告沒收。至於扣案制式子彈4顆，業 經內政部警政署刑事警察局因鑑驗而試射，該等子彈火藥部 分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不 具殺傷力及子彈之外型與功能，並非違禁物，爰不宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第2項、第25條第2項、第28條、第266條第1項前段、第268
條、第51條第5款、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷偵查後提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日 刑事第八庭 法 官 洪士傑 法 官 許蕙蘭
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於本判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王政煌中 華 民 國 97 年 11 月 3 日附錄法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
刑法第266條第1項前段
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科 3 千 元以下罰金。
刑法第271條第1、2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。