臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第1356號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現在臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
選任辯護人 卓平仲律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9259、
9258號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。 事 實
一、乙○○（原名李學祥）前因槍砲、偽造文書、違反毒品危害 防制條例、搶奪等案件，經法院分別判處有期徒刑一年六月 、六月、五月、二年確定，接續執行後於民國九十三年四月 十五日縮短刑期假釋出監，並於九十四年五月十四日假釋期 滿視為執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，竟意圖為自己不法 之所有，先於九十五年七月七日晚上九時許，撥打行動電話 邀約丁○○至臺南縣新營市○○街真武殿後方見面，嗣兩人 再一同搭乘由不知情之丙○○（另經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官為不起訴處分確定）所駕駛之車號ＲＥ─六○六五 號自小客車前往臺南縣新營市消防局附近某廢棄釣蝦場，到 達後乙○○與丁○○二人先下車，丙○○則應乙○○之要求 先行駕車離去，乙○○表示要先進去找朋友，要丁○○在外 面等一下，約二、三分鐘後，乙○○自該釣蝦場出來，即自 其斜背包內取出客觀上足供兇器使用之黑色手槍一把（未扣 案，有無殺傷力不明）上膛，並抵住丁○○左腰部，向丁○ ○恫稱其正在跑路中等語，要丁○○進入上開廢棄釣蝦場內 ，並拿毛巾要丁○○矇住眼睛後，將丁○○押進該釣蝦場內 之某一個房間內，改持搶抵住丁○○之後頸部，以此強暴、 脅迫方式，至使丁○○不能抗拒，表示可以向其妻取得提款 卡後提款交付金錢，乙○○才將搶放回背包內，俟丁○○依 其指示以擴音方式撥打行動電話給其妻吳卉婷聯絡取得提款 卡之事後，乙○○隨即撥打電話聯絡不知情之丙○○駕車返 回釣蝦場，搭載乙○○與丁○○前往臺南縣新營市○○路七 八之一六號前，向吳卉婷拿取吳卉婷之合作金庫銀行帳戶（ 帳號0000000000000號）之提款卡一張，再前 往臺南縣新營市○○路郵局，乙○○下車站在車邊，由丁○ ○至自動櫃員機提領新臺幣（下同）三千元及二萬元二筆款 項後，兩人再一同上車，丁○○並在該自小客車後座將領得 之前揭款項交付予乙○○。乙○○得款後，要求丙○○駕車 返回臺南縣新營市○○街真武殿後方，與丁○○一同下車，
向丁○○詢問該筆款項之數目，丁○○表示上開帳戶內僅剩 二萬三千元，如乙○○不相信，可以自行提領，並交付提款 卡及告知密碼，乙○○信以為真，始罷手讓丁○○離去。嗣 經丁○○報警處理後，循線查悉上情。
二、案經丁○○訴由國道公路警察局刑事警察隊移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（關於證據能力之認定）：
㈠證人丁○○、丙○○於警詢之證述，係被告乙○○以外之人 於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第 一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定， 原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料；又證人丁○○、 丙○○先前於警詢中之證述與渠二人事後於審判中之證述， 檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開二位證人先 前於警詢之證述具有較可信之特別情況，且係證明犯罪事實 存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二 例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。 ㈡按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依 法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。 」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告） 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人 ，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條 之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分 傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳 喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九 條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八 條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使 ，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作 成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法 上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶 喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不 到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結 而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢
察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由； 又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外 之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告 為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未 經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係 在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自 得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力 。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條 之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度台上字 第三五二七號判決意旨參照）。查告訴人丁○○於九十六年 五月三十日檢察官訊問時之陳述，係以告訴人身分傳喚到庭 ，非以證人身分傳喚到庭，依照上開說明，即與「依法應具 結」之要件不合，不適用刑事訴訟法第一百五十八條之三規 定，且告訴人丁○○於審判中已依證人身分傳喚到庭具結作 證，並經被告為反對詰問，則證人丁○○於偵查中以告訴人 身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情 形，應認有證據能力。
㈢其餘以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告及選任 辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院 審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之 情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形 ，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依 刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於九十五年七月七日晚上以行動電話邀約告 訴人丁○○至臺南縣新營市○○街真武殿後方見面後，共同 搭乘丙○○所駕駛之自小客車前往臺南縣新營市消防局附近 某廢棄釣蝦場外面，即要丙○○先行駕車離去，之後又打電 話聯絡丙○○載他與告訴人到臺南縣新營市○○路七八之一 六號前，向告訴人之妻吳卉婷拿取提款卡後，再前往臺南縣 新營市○○路郵局，由告訴人至自動櫃員機提領二萬三千元 交給被告等情不諱，惟矢口否認有何持槍強盜之犯行，辯稱 ：該筆款項是他向告訴人借的，他沒有持槍押告訴人云云。 經查：
㈠被告於九十五年七月七日晚上，在臺南縣新營市消防局附近 某廢棄釣蝦場外面，如何持槍抵住告訴人之左腰部，向告訴 人恫稱其跑路中，要告訴人進入該釣蝦場內，再如何持搶抵 住告訴人之後頸部，使告訴人不能抗拒，同意交付金錢後， 才將槍收起來，之後告訴人即依被告之指示，電話聯絡吳卉
婷取得提款卡後，至自動櫃員機提款交付被告之事實，業據 告訴人於偵審中結證綦詳，且依證人吳卉婷之證詞內容，及 卷附合作金庫0000000000000號之吳卉婷帳戶 交易明細資料、存戶存摺帳務日期及會計帳務日期比較表各 一份（見警卷第一二至一三頁及本院卷第四五至四七頁、第 三七頁），可知告訴人證述其於九十五年七月七日晚上曾應 被告之要求，至臺南縣新營市○○路上向其妻吳卉婷拿取提 款卡後，自上開合作金庫帳戶內提領三千元、二萬元二筆款 項交予被告（當日為星期五，於九十五年七月十日星期一才 入帳）等節應屬實在。又告訴人與被告交情不錯，之前常一 起唱歌、喝酒，被告之前曾向告訴人借錢，每次都借幾千元 不等，但都是在朋友聚會之場合，私下向告訴人借款等情， 已據告訴人結證在卷（見本院卷第六六、七四頁），且被告 亦供稱其與告訴人交情不錯，常一起喝酒、唱歌，之前曾向 告訴人借錢，每次借二千至五千元等語（見本院卷第九五至 九六頁），足見告訴人應無設詞誣陷被告之動機，且被告如 係欲依循先前模式向告訴人借錢，應該不須特地請不知情之 丙○○將車開往廢棄之釣蝦場，並先行遣走丙○○，才開口 向告訴人借錢，由此可知被告當時欲向告訴人索取之款項， 應非告訴人所願出借之款項，則告訴人證稱被告係以上開持 槍之強暴、脅迫手段，迫使其同意交付金錢，當非捏造之詞 ，可以採信。另告訴人電話聯絡其妻吳卉婷拿取提款卡之事 時，係以友人「沈昱辰」欲借款為托詞一節，亦據告訴人及 證人吳卉婷證述在卷，惟告訴人於本院審理時結證稱其妻吳 卉婷認識被告，之前有時候也會一起與被告唱歌等語（見本 院卷第六六頁），此為被告所不爭執，是倘告訴人當時確係 自願出借該筆金錢，則告訴人與吳卉婷電話聯絡取得提款卡 之事時，大可明白表示係被告欲借用款項，何須謊稱係另一 友人「沈昱辰」借款，足證告訴人指證其當時遭被告持槍強 盜等情，確屬實情。再參以證人丙○○於偵查中結證稱：要 去釣蝦場途中，被告與告訴人兩人在車上有說有笑，之後從 釣蝦場載到他們兩人後，氣氛就變得不同，被告的口氣變得 很兇，告訴人也變得很害怕等語（見偵查卷第一七頁），益 證告訴人證稱其在上開廢棄釣蝦場內遭被告持槍強迫交付金 錢等情為真實可採。被告辯稱：係告訴人自願出借款項云云 ，顯非事實，不足採信。
㈡告訴人屢於偵審中證稱：「被告從包包內取出一把黑色的槍 ，做上膛的動作」、「當時我站的馬路邊，有一盞路燈，我 可以很清楚看到乙○○持槍」、「依據上膛的聲音，應該是 鐵的，不可能是塑膠的」（見偵查卷第二八、二九頁）、「
該支槍是黑色，類似九○制式手槍，聽上膛就知道是鐵製」 （見本院卷第七四頁）、「（問：當時是晚上，在釣蝦場外 ，為何會看到被告持槍上膛的動作？）因為釣蝦場門口的正 上方就有一盞路燈，所以我看的很清楚」（見本院卷第七八 頁）等語，足見告訴人證述：被告持槍抵住其左腰部、後頸 部一節，應非誤認。又按刑法強盜罪之成立，只須行為人所 施用之強暴、脅迫手段，足以壓抑被害人之抗拒，依該等強 暴、脅迫行為之強弱程度，綜合行為時之具體情狀，足令一 般人均處於不能抗拒，喪失其意思自由之壓制程度為已足， 縱令被害人並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（ 最高法院二十二年上字第三一七號、三十年上字第三○二三 號判例意旨及八十年度台上字第二五九八號、八十七年度台 上字第一七三七號、九十年度台上字第一六八七號裁判意旨 參照）。從而，在奪取財物之際，用手放入衣袋，裝作手槍 ；或攜帶假手槍，裝作真槍以威脅被害人，奪取財物，如依 行為時具體情狀，足使一般人誤信果有真槍存在，因而喪失 意思自由，交付財物予行為人，或任令取去財物者，即應認 行為人所為已達使人不能抗拒之程度，成立強盜罪，最高法 院二十六年滬上字第九號、二十七年滬上字第十五號分別著 有判例可資參照。查被告持之抵住告訴人左腰部、後頸部之 槍枝，在外觀上與制式九○手槍甚為相似，已如前述，足使 一般人誤信其為殺傷力強大之真槍，是被告持之抵住告訴人 之左腰部、後頸部，客觀上已足使告訴人誤信遭真槍抵住身 體，生命安全面臨立即且直接之威脅，導致其意思自由完全 受到壓制，只好表示願意提款交付金錢予被告，被告於告訴 人表示願意提款交付後，雖有將槍枝放回背包內，但被告一 直在告訴人身側或附近，只要被告自背包內取出槍枝扣下板 機，仍可輕易危及告訴人之生命或使之受傷，告訴人自不敢 不從。是被告以此強暴、脅迫方式，令告訴人交付財物，其 所為應該當於刑法強盜罪之構成要件，灼然至明。綜上所陳 ，本案事證明確，被告加重強盜犯行堪以認定，應依法論科 。
二、查被告持以強盜之未扣案黑色手槍為鐵製品，業據告訴人結 證在卷，已如前述，可資作為攻擊人身之工具，客觀上足以 對人之生命、身體、安全構成威脅，自應認為可作兇器使用 ，是核被告持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性可為兇器使用之上開黑色手槍一支，實施本件強 盜犯行，應係觸犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重 強盜罪。起訴意旨認構成刑法第三百二十八條第一項之強盜 罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自應變更
起訴法條後審理之，附此敘明。被告於強盜之際，以持槍抵 住告訴人左腰部、後頸部之舉動，恫嚇告訴人，並向告訴人 恫稱其在跑路中等語．而實施本件強盜犯行，惟此應包括在 強盜罪之脅迫行為內，不另成立恐嚇危害安全罪（最高法院 二十四年上字第四四○七號判例意旨參照）。另查被告有如 事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第 一項之規定加重其刑。爰審酌被告先前犯有槍砲、毒品、搶 奪等多項前科，竟仍不思循正途謀生，只為個人花用，即故 觸法紀，持槍押友人強盜款項，足見其品行惡劣，對於社會 法秩序及他人權利毫無尊重、維護之心，嚴重危害社會治安 ，犯罪情節非輕，惟審酌其未對告訴人為傷害身體、生命之 行為、所得款項僅二萬餘元，及被告於犯罪後一再藉詞狡辯 ，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告持以 強盜之上開黑色手槍未據扣案，無證據證明係具殺傷力之違 禁物或係被告所有之物，自無須宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十條第一項、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日 刑事第九庭 審判長 法 官 蔡奇秀 法 官 蔡盈貞
法 官 林欣玲。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭佩玉中 華 民 國 97 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。