臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第1142號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
(現在臺灣台南監獄台南分監另案執行中)
指定辯護人 趙培皓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第798號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第二級毒品，共叁拾壹罪，累犯，各處有期徒刑柒年貳月，應執行有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重共計貳點捌柒陸公克）及殘渣袋玖個均沒收銷燬之；分裝勺子（吸管）叁支、空分裝袋貳佰陸拾柒個、帳冊壹份、記事本壹本、行動電話伍支，行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之ＳＩＭ卡叁枚均沒收；販賣第二級毒品所得財物新臺幣玖萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○於民國92年、93年間因施用第一級、第二級毒品案件 ，經本院判處應執行刑有期徒刑10月確定；復於95年間，因 施用第二級毒品案件，經本院95年度簡字第1861號判處有期 徒刑6年確定，與前開二案接續執行，於95年1月13日入監執 行，嗣於95年12月5日縮短刑期假釋出監，並於96年4月17日 保護管束期滿視為執行完畢。
二、甲○○與朱玫燕（檢察官另行起訴）均明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品， 竟共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，分別㈠以其 使用或朱玫燕使用之0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為聯 絡工具，先後於附表編號一所示之時間、地點，將第二級毒 品甲基安非他命以每包新臺幣（下同）4000元之售價，販售 予丙○○，總共21次。㈡以其使用或朱玫燕使用之00000000 00、0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，先 後於附表編號二所示之時間、地點，將第二級毒品甲基安非 他命以每包新臺幣（下同）1,000元之售價，販售予泰國籍 勞工歐迪（KHA NSON MAITRI），總共10次。嗣於97年1月28 日，經警持本院核發之搜索票，在甲○○及朱玫燕位於臺南 縣鹽水鎮○○路82號3樓租屋處內，搜索查獲注射針筒4支、 玻璃吸食器5組、分裝勺子（吸管）3支、止血帶2條、吸食 器1組、海洛因1小包（驗後淨重為0.041公克）、行動電話2 支（門號分別為0000000000、0000000000，均含SIM卡）、
帳冊1份、記事本1本、分裝袋267個、行動電話0000000000 、0000000000門號晶片卡2張及現金4,000元等物；復於甲○ ○所駕駛之車牌號碼N7-0277號自用小客車內扣得玻璃球吸 食器1組、吸食器1組、海洛因1小包（驗後淨重為0.192公克 重）、甲基安非他命9小包（驗後淨重分別為0.658公克、0. 659公克、0.114公克、0.306公克、0.132公克、0.116公克 、0.122公克、0.139公克、0.630公克，總計2.876公克）及 行動電話3支（門號分別為0000000000、0000000000、00000 00000，均含SIM卡），及行動電話0000000000、0000000000 、0000000000門號晶片卡3張等物。二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、關於證據能力之部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本件證人丙○○ 、歐迪、朱玫燕於警詢時及於檢察官偵訊時具結後之供述， 以及高雄市凱旋醫院97年4月9日、97年6月30日、97年8月5 日濫用藥物成品檢驗鑑定書、台南縣警察局刑事警察大隊查 獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、行政院衛生署嘉 南療養院97年8月13日函及檢附病歷等，雖均分屬於被告以 外之人於審判外之言詞陳述，惟於本院行審理程序時，既經 被告以及辯護人就上開證據之證據能力，明白表示全部不予 爭執，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本 院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據， 依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
㈡至於搜索扣押所得之扣案物品，亦為被告及辯護人不爭執其 證據能力者，且復無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之 證據，本院審酌該些物證作成時之情況，亦認為適於作為證 據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開事實均坦承不諱，核與證人丙○○ 、歐迪、朱玫燕等人分別於警詢及檢察官偵訊時具結後所為 之供述大致相符，並有警方於97年1月28日，持本院核發之 搜索票，在被告甲○○及朱玫燕位於臺南縣鹽水鎮○○路82 號3樓租屋處內，搜索查獲分裝勺子（吸管）3支、帳冊1份 、記事本1本、分裝袋267個、行動電話2支，及0000000000 門號晶片卡等物；及於被告甲○○所駕駛之車輛內查扣之甲
基安非他命9小包（驗後淨重分別為0.658公克、0.659公克 、0.114公克、0.306公克、0.132公克、0.116公克、0.122 公克、0.139公克、0.630公克，總計2.876公克）及行動電 話3支（門號分別為0000000000、0000000000，均含SIM卡） 等物可資佐證。又上開9小包甲基安非他，經本院送請高雄 市凱旋醫院以化學呈色法、及氣相層析質譜儀分析法檢驗鑑 定後，確認均為甲基甲基安非他命陽性成分，晶體部分驗後 淨重共計為2.876公克，此有該院97年8月5日高市凱醫驗字 第7726號函附之檢驗報告2份在卷可稽。
二、另證人丙○○雖於偵查時證稱：「我曾向甲○○買過毒品海 洛因，甲○○有時會叫朱玫燕交給我，甲○○也曾自己將毒 品交給我。」云云（見97年度營偵字第269號偵查卷第68頁 ）；惟於本院審理時則證稱：「確實是向被告購買甲基安非 他命，於偵查時陳述是購買海洛因是說錯了。」等語，且證 人丙○○於96年12月間亦曾因施用第二級毒品甲基安非他命 ，經本院以97年度訴字第295號判處有期徒刑9月確定，此有 丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院97年度訴字第 295號刑事判決各1份在卷可按，足見證人丙○○確曾於附表 編號一所示之時間，向他人購買甲基安非他命施用。復參以 證人即本件共犯朱玫燕於偵查中亦證稱：「…如果有人要買 甲基安非他命就會打所查扣的門號，我就向甲○○說對方要 買多少錢，就將甲○○及我所分裝好的甲基安非他命，由我 或甲○○將甲基安非他命，在約定地點交給購買者。（問： 丙○○及歐迪是否有向你及甲○○購買安非他命？）有，我 負責接電話及送毒品給他們。…（問：車上所查扣的毒品是 否用來販賣的？）是，也包括我們要自己吸的，每次所使用 的量不一定，車上及房間所查扣的海洛因是我自己要施用的 。」等語，而證人朱玫燕亦因施用第一級毒品海洛因，經本 院以97年度訴字第1069號判處有期徒10月等情。再參酌本件 被告為警查獲時，於其駕駛之車牌號碼N7-0277號自用小客 車內查扣到甲基安非他命9小包，另於其租住處及上開自用 小客車內查扣到海洛因各1小包。是以，依其查獲毒品之數 量，及證人丙○○確有施用第二級毒品，證人朱玫燕確有施 用第一級毒品等情觀之，被告甲○○與共犯朱玫燕所販賣予 證人丙○○者應為第二級毒品甲基命非他命，至查獲之海洛 因2小包，應係證人朱玫燕施用而非供販賣營利之物。故認 證人丙○○於本院審理時證稱係向被告甲○○購買甲基安非 他命而非海洛因乙節，堪信為真實。基此，本件事證明確， 被告販賣第二級毒品之犯行，堪予認定。
三、至被告與證人丙○○雖於偵、審中，就該證人向被告購買毒
品之次數及價格或略有出入之情形。然證人之陳述有部分前 後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得 本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信，茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非 不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照 ）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能 期待證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來， 急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注 於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地或 次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確 記憶交易細節，是為常情，則該等證人事後所為回憶難免略 有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同或無法明確指述 交易次數等細節，即認其證言不足為採。惟因被告販毒次數 、價格之事實認定直接影響本院諭知犯罪所得沒收金額之多 寡，自有加以特定之必要。故本院以被告自白，並參酌證人 丙○○歷次供證，及公訴檢察官當庭更正被告販賣毒品之價 格及所得為附表編號一、二所示，依罪疑唯輕以最有利於被 告之原則，採認次數、金額少者，認定被告販賣之次數及計 算其犯罪所得如附表所示，作為本院論斷被告犯罪之基礎， 併此敘明。
四、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，依法不得持有及販賣。故核被告所為，係 犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又被告持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基 安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於附表編號 一所示之時地點販賣甲基安非他命21次予丙○○；於附表編 號二所示時地販賣甲基安非他命10次予歐迪之犯行，犯意個 別，行為殊異，均應予以分論併罰。被告與另案被告朱玫燕 就前開31次犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正 犯。被告有犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 各一件在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再 犯本件販賣第二級毒品有期徒刑以上之罪，均為累犯，除因 販賣第二級毒品罪之最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第 65 條第1項之規定不得加重外，其法定刑有期徒刑、併科罰 金部分，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告 明知甲基安非他命係屬第二級毒品，卻為貪圖不法利益，從 事毒品販賣，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則 戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種 犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，兼
衡依目前證據調查結果顯示被告販賣毒品之數量、次數、所 得款項，暨其智識程度、生活狀況、參與程度、犯後坦承犯 行態度良好，及其販賣毒品部分係為供其子之醫療及生活費 用等一切情況，認公訴人具體求處應執行有期徒刑15年，核 屬過重，爰認應分別量處如附表所示之刑，並定如主文所示 之應執行刑，已足儆懲。
五、沒收：
㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之， 此毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，本 件扣案之晶體經送鑑定後，已確認呈甲基甲基安非他命陽性 反應，驗後淨重共計2.876公克，已如前述，爰依上開規定 宣告沒收銷燬，至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣 告沒收銷燬。另扣案之殘渣袋9個（即上開毒品之包裝袋） ，內亦均含有第二級毒品甲基甲基安非他命之違禁物成份， 因殘渣袋與毒品已經達無法析離之程度，爰依該條規定併予 宣告沒收銷燬。
㈡次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但 上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應 以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95 年度台上字第104、305號判決意旨參照）。又按共同正犯因 相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共 同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自 均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年 度臺上字第6946號判決可資參照）。查本件扣案之盛裝上開 毒品之外包裝袋9個（與前揭毒品尚未達不能析離之程度） 、分裝勺子（吸管）3支、帳冊1份、記事本1本、行動電話5 支，門號為0000000000、0000000000、0000000000之SIM 3 張，均為被告或共犯朱玫燕所有，供其犯本件販賣毒品所用 之物，業據被告供承在卷，爰均依上開規定宣告沒收。至於 空塑膠分裝袋267個，為被告所有預備供犯罪所用之物，應 依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
㈢再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額 」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等 判決意旨參照）。經查被告本件販賣第二級毒品所得之財物 共計94,000元（丙○○部分為4,000元×21＝84,000元、歐 迪部分則為1,000元×10次＝10,000元，總計84,000元＋10,
000元＝94,000元），既均已如前述，該些財物雖均未據扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ㈣至於其他扣案之玻璃吸食器6組、吸食器2組、行動電話門號 為0000000000號之SIM卡1張等物，被告雖自承為其所有，然 上開物品並非屬違禁物品，係被告供施用毒品之用；或係日 常生活所用之物，非供本件販賣毒品所用，故均不予宣告沒 收。另注射針筒4支、止血帶2條、海洛因2小包（驗後淨重 分為0.0 41公克、0.192公克重）、行動電話門號為0000000 000、000 0000000、0000000000號之SIM卡3張，及現金4,00 0元，係共犯朱玫燕所有，又無積極證據證明係供犯本件之 罪所用、預備所用或所得之物，而其中注射針筒4支、止血 帶2條、海洛因2小包，為共犯朱玫燕供施用毒品所用，並業 經本院以97年度訴字第1069號宣告沒收，故均不於本案宣告 沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防 制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法 第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條 第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 賴純慧
法 官 黃瑪玲
法 官 田幸艷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹中 華 民 國 97 年 10 月 22 日附錄法條：
毒品危害防制條例第４條第２項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │販賣對象 │販賣次數及價格 │販賣所得 │
│ │ │ │ │ （新臺幣） │（新臺幣）│
├──┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────┤
│ １ │自96年11月│在甲○○及│丙○○ │丙○○以公用電話│84,000元 │
│ │間某日起至│朱玫燕位於│ │或其使用之行動電│ │
│ │97年3月間 │臺南縣鹽水│ │話0000000000門號│ │
│ │某日止 │鎮○○路82│ │撥打甲○○及朱玫│ │
│ │ │號租屋處內│ │燕所使用之行動電│ │
│ │ │或臺南縣新│ │話0000000000、09│ │
│ │ │營市四維號│ │00000000、097034│ │
│ │ │等處 │ │4387、0000000000│ │
│ │ │ │ │、0000000000、09│ │
│ │ │ │ │00000000門號聯絡│ │
│ │ │ │ │後，每次以4000元│ │
│ │ │ │ │之價格，向甲○○│ │
│ │ │ │ │及朱玫燕購買安非│ │
│ │ │ │ │他命約21次。 │ │
├──┼─────┼─────┼─────┼────────┼─────┤
│ ２ │96年中旬某│臺南縣鹽水│歐迪 │歐迪以行動電話09│10,000元 │
│ │日起至97年│鎮溪洲寮3 │ │00000000門號撥打│ │
│ │3月間某日 │之10號工廠│ │甲○○及朱玫燕所│ │
│ │止 │附近 │ │使用之行動電話09│ │
│ │ │ │ │00000000、091549│ │
│ │ │ │ │8954、0000000000│ │
│ │ │ │ │門號聯絡後，以10│ │
│ │ │ │ │00元之價格向沈義│ │
│ │ │ │ │君及朱玫燕購買安│ │
│ │ │ │ │非他命約10次。 │ │
└──┴─────┴─────┴─────┴────────┴─────┘