返還提存物
臺灣臺北地方法院(民事),聲字,97年度,2583號
TPDV,97,聲,2583,20081029,1

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　　97年度聲字第2583號
聲　請　人　世久營造探勘工程股份有限公司
法定代理人　乙○○
相　對　人　昆泰營造廠股份有限公司
法定代理人　甲○○
上列當事人間聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：兩造間前因請求給付工程款事件，前依 本院90年度裁全字第3717號民事裁定提存新台幣（下同） 120萬元，聲請本院執行處以90 年度執全字第1775號執行事 件就相對人之財產於2,874,787 元範圍內為假扣押。嗣聲請 人就上開工程款向本院聲請支付命令，經本院以92年度促字 第10379號支付命令核准在案，且上開假扣押執行事件業經 調卷執行，假扣押之本案訴訟業已終結，又因相對人已遷移 不明，聲請人乃於97年3月4日聲請本院以97年度聲字第563 號民事裁定准予公示送達，聲請人並依法於97年3月12日將 公示送達之內容刊登報紙，然相對人逾期迄未提起訴訟主張 權利，爰依民事訴訟法第104條第1項第3款規定，聲請返還 本院90年度存字第2286號提存事件內之擔保金新臺幣120萬 元。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定， 須符合：㈠應供擔保之原因消滅者；㈡供擔保人證明受擔保 利益同意返還者；㈢訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上 之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔 保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向 法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返 還擔保金。所謂應供擔保之原因消滅，在因釋明假扣押之原 因而供擔保之情形，其乃擔保債務人因假扣押所應受之損害 ，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之 損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最高法院53 年度台抗字279號判例意旨參照）；所謂訴訟終結，在因假 扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利 益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依 假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔 保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害 仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之 理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟



法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命 返還其擔保金之場合，必供擔保人已撤回假扣押或假處分之 執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴 訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法 院86年度台抗字第53號裁定意旨參照），訴訟終結後定20日 以上期間之催告，既屬法定要件之一，則催告必須在訴訟終 結之後，否則不生催告之效力（最高法院87年度台抗字第 454號裁定意旨參照）。
三、經查，聲請人持本院90年度裁全字第3717號裁定，業經本院 90年度執全字第1775號為假扣押執行，該假扣押執行經本院 90年度執字第9696號調卷執行，業經調取上開執行卷宗核閱 屬實，惟聲請人假扣押相對人財產之金額為2,874,787元， 但聲請人取得支付命令之金額僅2,874,778元，故聲請人並 未完全獲得勝訴判決，聲請人復未撤回前開假扣押之執行程 序，亦經本院調閱90年度執全字第1775 號執行事件卷宗核 對無訛，依上開說明，尚難謂假扣押之訴訟程序業已終結。 再者，聲請人雖因相對人及其法定代理人應受送達處所不明 而於97年3月4日聲請本院以97年度聲字第563號民事裁定准 予公示送達行使權利之通知，聲請人並於97年3月12日將公 示送達之內容刊登報紙。惟聲請人向本院聲請對相對人為公 示送達時，相對人之負責人即全體董事已因未依經濟部限期 董監事改選之命令改選董監事，致全體董監事於96年9月26 日當然解任（公司法第195條第2項規定參照），有經濟部商 業司公司基本資料查詢附卷可證，而聲請人並未依公司法第 208條之1之規定，聲請法院為相對人選任臨時管理人，代行 董事長職權，是聲請人上開行使權利通知之送達因相對人無 法定代表機關受領而不生合法效力。另依聲請人所陳述之情 形亦尚難謂其應供擔保原因消滅，復無已得相對人同意返還 之情形。
四、從而，本件聲請人聲請返還提存物，於法不合，不應准許。五、依上開規定，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　29　　日 民事第三庭 法　官　黃書苑
以上正本係照原本作成
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　書記官　蔡月女