臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第1544號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十七
年度偵緝字第一五九三號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同未經許可擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號第一號至編號第十二號、編號第十五號至編號第二十一號及編號第二十三號所示之物，均沒收。 事實及理由
一、本案犯罪事實除丙○○於民國八十四年間，因犯背信罪，經 本院以八十三年度訴字第二三五○號判決判處有期徒刑一年 ，緩刑三年，並經臺灣高等法院以八十四年度上訴字第一一 五○號判決上訴駁回確定，嗣因緩刑期滿而緩刑之宣告未經 撤銷，其刑之宣告失其效力（不構成累犯），證據應補載被 告丙○○於本院行準備程序及審理時所為認罪之表示外，其 餘犯罪事實及證據均引用如附件所示之起訴書之記載。二、論罪科刑之法律適用：
(一)按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正， 同年二月二日經總統令公布，並自九十五年七月一日起施行 。而刑法第十一條有關刑法總則之適用範圍，修正前原規定 為：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但 其他法令有特別規定者，不在此限。」，修正後則規定為： 「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，矧「總則編 適用之範圍，基於法律保留及罪刑法定原則，刑法以外之其 他刑事特別法，應指法律之規定，不包括行政命令在內，爰 將『法令』修正為『法律』以符上開基本原則之意旨。」（ 該條修正理由第一項參照），是刑法第十一條僅屬使刑法以 外之刑事特別法得以一體適用刑法總則規定之過橋條款耳， 其規定本身無關罪刑之實質內容，是該條文字修正尚不生新 舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第十一條前段，適用刑 法總則之規定，先予敘明。
(二)修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定 主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題 ，應一律適用裁判時之現行刑法第二條以決定適用之刑罰法 律。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪
刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較，復有最高法院九十五年五月二十三日所為之九十五年度 第八次刑事庭會議決議第一點法律變更之比較適用原則㈣可 資參照。
(三)再被告行為後，公司法第十九條業於九十年十一月十二日修 正公布，九十一年一月一日施行，比較修正前公司法第十九 條第一項「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其 他法律行為。」、第二項「違反前項規定者，行為人各處一 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金 ，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管 機關禁止其使用公司名稱。」之規定，以及修正後公司法第 十九條第一項「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或 為其他法律行為。」、第二項「違反前項規定者，行為人處 一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰 金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責 任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」之規定，修正前 後之該條條文僅為小部分文字修正，法定刑則屬相同，是修 正後公司法第十九條第二項規定並無較修正前公司法第十九 條第二項規定有利被告，經比較新舊法後自應依刑法第二條 第一項前段規定，適用修正前公司法第十九條第二項之規定 。
(四)核被告所為，係違反修正前公司法第十九條第一項之未經設 立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定 之罪，應依修正前公司法第十九條第二項規定處斷，以及期 貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經 理事業及期貨顧問事業罪。另依修正後刑法第三十三條第五 款：「主刑之種類如下：‥‥五、罰金：新臺幣一千元以上 ，以百元計算之。」之規定，該二條文之罪所得科處之罰金 刑最低為新臺幣一千元，已較被告行為時之法律即修正前刑 法第三十三條第五款規定之罰金最低額為高，因此，就罰金 刑法定最低刑度部分比較上述修正前、後之法律，自以被告 行為時即修正前刑法第三十三條第五款之規定較有利於被告 。
(五)被告行為時之修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為共犯。」，修正後刑法第二十八條 則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯。 」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同 正犯、共謀共同正犯是否符合正犯之要件，新法就共同正犯
認定之範圍較舊法為狹。矧被告與另案被告丁○○、乙○○ 及真實姓名年籍不詳自稱江秀娟、林念臻之成年女子間，就 上開違反修正前公司法第十九條第一項之未經設立登記，不 得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，應依修正 前公司法第十九條第二項規定處斷，以及期貨交易法第一百 十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧 問事業之犯行間，均非陰謀犯或預備犯，而為有犯意聯絡及 行為分擔之共同實行犯罪行為之共同正犯，依前開綜合比較 及整體適用之原則，適用舊法對被告並無不利之情形，自應 依修正前刑法第二十八條之規定論處。
(六)再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間 及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通 念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於 刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過 罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念。按公司法第十九條 第一項之未經設立登記，以公司名義經營業務或為其他法律 行為者，以及期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自經 營期貨經理事業及期貨顧問事業者，就其經營事業行為之性 質而言，均含有多次性與反覆性，是以被告在「天承行」內 擔任靠行經理人，基於經營同一事業「天承行」之目的，在 上開期間內多次經營上述業務及事業之行為，均僅成立單純 一罪。
(七)又修正前刑法第五十五條後段原設有牽連犯之規定，於修正 後則已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟原屬裁判 上一罪之牽連犯之數個犯罪行為，於舊法得從一重處斷，依 新法即應分論併罰，此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更而應為新舊法比較，依刑法第二條第一項 比較新舊法結果，以修正前之刑法第五十五條牽連犯之規定 有利於被告，是被告所犯之違反期貨交易法第一百十二條第 五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪 ，以及違反修正前公司法第十九條第一項之未經公司設立登 記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為罪，經比較 新舊法之結果，顯以修正前刑法第五十五條後段之規定較有 利於被告，是被告所犯上開各罪間，有方法結果及行為目的 關係，為牽連犯，應從一重依違反期貨交易法第一百十二條 第五款之情節較重之未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪處
斷。
(八)爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、招攬客戶與張氏公司 簽約，可自張氏公司向其所招攬客戶每口交易所收取之成交 金額百分之八手續費中，向張氏公司抽取每口八百元之佣金 ，未經許可從事期貨顧問事業及期貨經理事業，非僅導致不 明究理諸如證人羅方旭、甲○○等投資人，投下至少美金一 萬元之款項，嗣並遭受莫名損失，並進而紊亂金融商品交易 秩序，所生危害非輕及犯罪後於本院審理時坦認犯行，態度 尚稱良好等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。另被告之 犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，然被告先前曾經 臺灣臺北地方法院檢察署於九十二年一月二十一日發布通緝 ，再於九十七年七月二十四日緝獲到案，顯見被告於九十六 年七月十六日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通 緝而未於九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查甚 明，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定之情形 ，依法自不得減刑，於此一併說明。
(九)至扣案如附表所示之物，其中如附表編號第一號至編號第十 二號、編號第十五號至編號第二十一號及編號第二十三號所 示之物，均係分屬於被告及共犯即另案被告丁○○、乙○○ 及真實姓名、年籍不詳自稱江秀娟、林念臻之成年女子等靠 行經理人所有之物，業據另案被告丁○○於警詢時供認在卷 ，且為供其等共同為本件犯罪所用及預備之物，爰依刑法第 三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。至扣案如附表編 號第十三號、第十四號、第二十二號所示之天承行營業稅額 申報書、天承行槓桿買賣許可證、天承行營利事業登記證及 負責人資料等物，雖均為另案被告丁○○所有之物，然非供 本件犯罪所用及預備之物，且非違禁物，本院依法自不得併 予宣告沒收，附此敘明。
三、另本案為適用簡式審判程序之案件，依刑事訴訟法第三百十 條之二之規定，此有罪判決書之製作，準用刑事訴訟法第四 百五十四條之規定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項，修正前公司法第十九條第二項、期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第二十八條、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官楊展庚到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日 刑事第十一庭 法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內（應抄附繕本）向本院提出上訴狀（上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 陳靜君中 華 民 國 97 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑所犯法條全文
修正前公司法第十九條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。期貨交易法第一百十二條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金 者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之 規定者。
附表：
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│編號│扣 案 物 名 稱│數 量│
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│ 一 │電腦磁片 │四片 │
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│ 二 │洪妤瑄客戶協議書 │十五頁 │
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│ 三 │空白買賣紀錄 │八頁 │
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│ 四 │公司投資簡介資料 │四十頁 │
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│ 五 │宣傳資料 │二十八頁 │
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│ 六 │客戶電話訪術資料 │二十六頁 │
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│ 七 │買賣紀錄 │七頁 │
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│ 八 │空白委任書 │五頁 │
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│ 九 │匯款收據 │三張 │
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│ 十 │匯款紀錄 │四張 │
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│十一│公司投資介紹資料 │十頁 │
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│十二│投資建議報告 │五頁 │
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│十三│天承行營業稅額申報書 │一頁 │
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│十四│天承行槓桿買賣許可證 │一張 │
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│十五│交易明細單 │三頁 │
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│十六│公司幹部名片資料 │二頁 │
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│十七│客戶甲○○資料 │三十三頁 │
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│十八│天承行客戶基本資料 │六頁 │
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│十九│對帳單（一） │八十三頁 │
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│二十│對帳單（二） │一百零一頁│
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│二十│分機表 │一頁 │
│一 │ │ │
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│二十│天承行營利事業登記證及負責人資料 │二頁 │
│二 │ │ │
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│二十│天承行應徵人員廣告資料 │十七頁 │
│三 │ │ │
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附件：
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書
97年度偵緝字第1593號 被 告 丙○○ 男 57歲（民國○○年○○月○○日生） 住台北市○○區○○街30巷36號3樓之1 國民身分證統一編號：Ｚ000000000號上被告因違反期貨交易法等案件，業經偵查終結，認為應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、丙○○明知未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱財政部 證期會）許可並核發許可證照，不得經營期貨經理事業及期 貨顧問事業，及明知由丁○○（業經臺灣高等法院判處有期 徒刑十月確定在案）所經營位於臺北市○○○路○ 段508 號 12樓之3 之「天承行」僅有申辦營利事業登記證，並未辦理 公司設立登記，登記營業項目為：「一、電腦設備安裝業； 二、事務性機器設備批發業；三資訊軟體批發業；四、電子 材料批發業；五、事務性機器設備零售業；六、資訊軟體零 售業；七、電子材料零售業；八、資訊軟體服務業；九、資 料處理服務業；十、電子資料供應服務業。」，未經財政部 證期會許可並發給許可證照，准予經營期貨經理事業及期貨 顧問事業，竟以每月底薪新台幣2 萬元之代價與「天承行」 負責人丁○○及同為「天承行」靠行經理人之乙○○（亦化 名黃昱揚及黃煜揚，業經最高法院判處有期徒刑八月確定在 案）、真實姓名、年籍均不詳，自稱名為江秀娟、林念臻之 成年女子等人，共同基於以「天承國際電腦資訊公司」（下 稱天承公司）名義對外招攬客戶並經營期貨經理事業及期貨 顧問事業之犯意聯絡，對外均以「天承國際電腦資訊公司」 名義，先後招攬甲○○、洪妤瑄等客戶以及原由乙○○在「 億鑫行」之客戶羅方旭轉往「天承行」與張氏公司簽訂客戶 協議書，並以張氏公司分別設於香港永亨銀行，帳號ＵＳＡ ／Ｚ000000000號，以及澳門之美國銀行，帳號Ｓ／Ａ9385 號帳戶，為外幣交易保證金之指定帳戶後，先由丁○○在「 天承行」內，以「天承國際電腦資訊公司」名義，提供來自 路透社、美聯社之國際外匯新聞、即時價位、走勢圖表、日 線圖等套裝軟體及電子資訊予客戶及各該靠行經理人使用， 再由乙○○、丙○○、真實姓名、年籍均不詳自稱名為江秀 娟、林念臻之成年女子等靠行經理人，依據上開資訊做成各 種幣別之技術及盤勢分析報表、建議買進賣出價位表及操作 幣別等資料，供羅方旭、甲○○、洪妤瑄等客戶作為匯市操 作參考及諮詢，共同經營「天承行」上開登記營業項目中之 資訊軟體服務、資料處理服務及電子資料供應服務等業務。
每交易一口為美金1,000元，「天承行」可自張氏公司向客 戶所收取百分之8即美金80元之手續費，共同經營期貨經理 及期貨顧問事業。迄於91年1月23日，為法務部調查局臺北 市調查處在「天承行」上址內查獲，並扣得丁○○所有及乙 ○○、丙○○、年籍均不詳自稱名為江秀娟、林念臻之成年 女子等人所有，供其等共同經營期貨經理及期貨顧問事業所 用及預備所用之電腦磁片4片、洪妤瑄客戶協議書、空白買 賣紀錄、宣傳資料、客戶電訪話術資料、買賣紀錄、空白委 任書、匯款收據、匯款紀錄、投資建議報告、天承行營業稅 額申報書、利豐行（張氏）匯業有限公司外匯買賣商牌照、 交易明細單、天承公司幹部名片資料、客戶甲○○資料、天 承行客戶基本資料、公司員工分機表、天承行營利事業登記 證及負責人資料、天承行應徵人員廣告資料、對帳單（一） （二）各1份及公司投資簡介資料2份。
二、案經甲○○告訴及法務部調查局臺北市調查處移送偵辦。 證據並所犯法條
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│編號│ 證 據 名 稱 │ 待 證 事 實 │
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│ 一 │另案被告丁○○之供述 │經營外幣保證金交易及未經設立登記│
│ │ │，擅自以天承公司名義經營業務，每│
│ │ │口收取百分之8 的手續費及被告為天│
│ │ │成行之靠行經理人等事實 │
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│ 二 │另案被告乙○○之供述 │經營外幣保證金交易及與被告同為天│
│ │ │承行之經理人，同樣在作期貨顧問業│
│ │ │務等事實 │
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│ 三 │另案被告周國傑之供述 │天承行是香港張氏金融集團在台灣所│
│ │ │提供進行外幣保證金買賣期貨交易之│
│ │ │處所等事實 │
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│ 四 │證人盧永光之證述 │被告乙○○經營外幣保證金交易等事│
│ │ │實 │
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│ 五 │證人羅方旭之證述 │天承行經營外幣保證金交易並幫客戶│
│ │ │代操等事實 │
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│ 六 │告訴人朱憶龍之指訴 │被告經營外幣保證金交易及期貨顧問│
│ │ │事業，並依被告指示開戶匯款至香港│
│ │ │永亨銀行等事實 │
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│ 七 │證人張世昌之證述 │天承行經營外幣保證金交易、期貨顧│
│ │ │問事業及被告為天承公司業務員等事│
│ │ │實 │
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│ 八 │證人蔡勝雄之證述 │天承行經營外幣保證金交易及被告為│
│ │ │天承行之分析師等事實 │
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│ │ │坦承以天承公司名義對外招攬客戶，│
│ 九 │被告之自白 │曾招攬到一位客戶以每口美金1,000 │
│ │ │元進行外幣保證金買賣等事實 │
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│ │扣案之天承行營利事業登記證影本、│天承行之負責人為被告丁○○、其營│
│ 十 │負責人資料、營利事業基本資料查詢│業登記項目並不包括提供場所設備及│
│ │單、天承行營業稅額申報書各一份 │相關外匯資訊供客戶下單或受理客戶│
│ │ │委託下單操作外幣保證金交易、天承│
│ │ │行營業之事實 │
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│ │洪妤瑄客戶協議書、宣傳資料、買賣│被告等招攬客戶，代客下單、經營外│
│ │紀錄、投資建議報告、客戶電訪話術│幣保證金買賣期貨交易，且未經公司│
│ 十 │資料、客戶基本資料、空白買賣紀錄│設立登記，擅自以公司名義經營業務│
│ 一 │、空白委任書、匯款收據、匯款紀錄│。 │
│ │、交易明細單、客戶基本資料各1 份│ │
│ │、對帳單、公司投資簡介資料各2 份│ │
│ │及電腦磁片4 片。 │ │
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│ 十 │天承公司幹部名片資料、公司員工分│丁○○以天承國際電腦資訊公司名義│
│ 二 │機表、天承行應徵人員廣告資料 │對外招攬客戶及員工之事實 │
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二、按我國刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日開始施 行，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行 為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯 、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。另刪除第55條後 段牽連犯及第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬刑法第2 條第1 項之「法律有變更」，依該項規定比較新、舊法結果 ，修正前第55條後段牽連犯之規定，係將被告有牽連關係之 數行為從一重處斷，第56條連續犯之規定，則係將被告連續 之數行為以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ，較之刑法刪
除上開條文後，被告各行為應併合處罰之規定而言，顯以修 正前刑法較有利於被告。又被告行為後，公司法第19條業於 90年11月12日修正公布，91年1 月1 日施行，茲比較修正前 公司法第19條：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務 或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人各處一年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自 負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁 止其使用公司名稱。」之規定，以及修正後公司法第19條： 「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行 為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為 人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使 用公司名稱。」之規定，僅有作小部分文字之修正，法定刑 與修正前相同，修正後之公司法第19條第2 項規定，並無較 修正前公司法第19條第2 項規定有利被告，依刑法第2 條第 1 項前段規定，應適用修正前之公司法第19條第2 項規定， 合先敘明。核被告丙○○所為，係違反期貨交易法第112 條 第5 款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業 罪，以及違反修正前公司法第19條第1 項之未經公司設立登 記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為等罪嫌，並 與另案被告丁○○、乙○○及真實姓名、年籍均不詳自稱名 為江秀娟、林念臻之成年女子間，有犯意聯絡及行為分擔， 均係共同實行犯罪行為之共同正犯。又被告所為之違反公司 法第19條第1 項之未經設立登記，以公司名義經營業務或為 其他法律行為者，以及期貨交易法第112條第5款所稱之擅自 經營期貨經理事業及期貨顧問事業者，就其經營事業行為之 性質而言，均含有多次性與反覆性，均僅成立單純一罪。再 者，被告所犯上開2 罪間，有方法、結果及行為目的關係， 為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，應從一重之違反期 貨交易法第112條第5款情節較重之未經許可，擅自經營期貨 顧問事業罪處斷。至扣案如事實欄所示之物，並請依刑法第 38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致
臺灣臺北地方法院
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日 檢 察 官 張介欽
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 97 年 8 月 18 日 書 記 官 許淑君
所犯法條
證券交易法第112條（退會或停止買賣後買賣之了結）會員退會或被停止買賣時，證券交易所應依章程之規定，責令本人或指定其他會員了結其於有價證券集中交易市場所為之買賣，其本人於了結該買賣目的範圍內，視為尚未退會，或未被停止買賣。
依前項之規定，經指定之其他會員於了結該買賣目的範圍內，視為與本人間已有委任契約之關係。
修正前公司法第19條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負其責；行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
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