臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第2021號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 桂齊恆律師
廖正多律師
謝智硯律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第
1957號），本院判決如下：
主 文
甲○○未得商標權人同意，於類似之服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處拘役參拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知如附件所示「小心上ㄧㄣˇ」商標圖樣係由乙○ ○向經濟部智慧財產局登記註冊，取得商標專用權，指定使 用於餐廳之服務，現仍在商標專用期間，未經乙○○同意， 不得擅自於類似服務使用近似前述之註冊商標，致相關消費 者有混淆誤認之虞。詎甲○○竟基於類似服務使用近似商標 之犯意，自民國91年9月間起（起訴書載為95年10月間起） ，在台北市○○街126號其所負責經營好吃上癮素食小吃店 ，使用近似於「小心上ㄧㄣˇ」商標之「好吃上ㄧㄣˇ素食 火鍋」文字於門口招牌上，在招牌上另有「蔬菜鍋、麻辣鍋 、紅燒鍋、藥膳鍋、鴛鴦鍋、各種麵食小菜」等文字，並在 名片上使用「好吃上ㄧㄣˇ」名稱，表彰其所提供小吃店服 務，有致相關消費者混淆誤認之虞。嗣經乙○○於96年7月 23日寄發存證信函要求甲○○停止繼續使用上開招牌及名片 後，甲○○始將招牌更改。
二、案經乙○○告訴台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時、地在其所負責經營好吃 上癮素食小吃店之招牌及名片上使用「好吃上ㄧㄣˇ」等文 字之事實，惟否認有何違反商標法犯行，辯稱：「好吃上ㄧ ㄣˇ」為被告之好吃上癮素食小吃店之商號，且上開文字屬 說明性文字，屬通用性文字不具識別性，招牌及名片均為商 號之使用，與商標使用無涉，縱屬商標使用，惟兩者除同有 「上ㄧㄣˇ」二字外，其餘文字外觀、觀念或讀音均無近似 之處，且二者屋內擺設並不相同，告訴人經營吃到飽麻辣素 食火鍋兼賣商業午餐，被告經營單點小火鍋兼賣其他麵食等 小吃，所訴求之消費階層不相同，復「好吃上ㄧㄣˇ」並無 識別性，告訴人之商標並非一般消費者所熟悉，應無使相關
消費者有混淆誤認之虞，又「好吃上ㄧㄣˇ」素食小吃店前 為被告之父張騰日所經營，當時被告並未參與，是有關被告 之父是否與告訴人乙○○有所往來並不瞭解，主觀上亦無明 知告訴人之商標而加以仿冒之意等語。
二、經查：
（一）如附件所示「小心上ㄧㄣˇ」商標圖樣，係告訴人於86年 2月1日向經濟部智慧財產局申請註冊獲准取得商標權，指 定使用於餐廳之商品，現仍在專用期間之情，有告訴人所 提之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷足憑（他字 卷第6頁）。址設台北市○○街126號之好吃上癮素食小吃 店為於88年2月9日向台北市政府建設局登記成立，由被告 擔任該獨資組織之負責人，此有台北市政府營利事業登記 證附卷可考（發查字卷第17頁）。又被告自90年間退伍後 接手經營小吃店，沿用「好吃上ㄧㄣˇ」名稱，上開「好 吃上ㄧㄣˇ素食火鍋」招牌係於91年9月間製作，在招牌 上另有「蔬菜鍋、麻辣鍋、紅燒鍋、藥膳鍋、鴛鴦鍋、各 種麵食小菜」等文字，並在名片上使用「好吃上ㄧㄣˇ」 名稱之情事，亦據證人乙○○證述明確（本院卷97年9月3 0日筆錄），且為被告所自承（他字卷第21頁、本院卷97 年9月30日筆錄），並有被告招牌及名片之照片（發查字 卷第22、23頁）在卷可證；再者，被告至96年7月23日告 訴人寄發存證信函後，始將招牌更改，亦經被告陳明在卷 ，並有更改後之招牌照片（見本院卷）附卷足憑，上開情 事，堪認屬實。
（二）按商標法第30第1項第1款固規定：「凡以善意且合理使用 之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、 形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說 明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束」 ；然衡諸被告之獨資組織係登記「好吃上癮素食小吃店」 ，已與其所使用「好吃上ㄧㄣˇ素食火鍋」有別，被告自 承於90年間退伍後即知道有告訴人之「小心上ㄧㄣˇ」餐 廳，「好吃上ㄧㄣˇ素食火鍋」招牌是於91年9月間製作 （他字卷第21頁、本院卷97年9月30日筆錄第7頁），其具 有多年經營餐飲業之經驗等情，對於「小心上ㄧㄣˇ」係 已經他人註冊而取得專用權之餐廳服務商標事實，應有明 確之認識，仍於所經營小吃店之招牌及名片，使用「好吃 上ㄧㄣˇ素食火鍋」文字，難認係基於善意且合理使用自 己名稱，所辯僅為商號之使用、無主觀犯意云云，不足採 信。
（三）又按本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於
商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音 、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標 ，商標法第6條定有明文；因之，只要屬於行銷之目的， 且其使用之方式，已足以使相關消費者認識其為商標之作 用，均屬本條所規定之商標使用甚明；本件被告除使用「 好吃上ㄧㄣˇ素食火鍋」文字於門口招牌上外，在招牌上 另有「蔬菜鍋、麻辣鍋、紅燒鍋、藥膳鍋、鴛鴦鍋、各種 麵食小菜」等文字，並在名片上使用「好吃上ㄧㄣˇ」名 稱，已如前述，顯係屬於行銷之目的，將「好吃上ㄧㄣˇ 」用於其小吃店服務，自為商標之使用，是被告所辯「好 吃上ㄧㄣˇ」屬服務有關之說明性文字，非商標使用一節 ，亦不足採。
（四）再按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處， 若其標示在相同或類似的商品、服務上時，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所 混淆而誤認二商品、服務來自同一來源或誤認不同來源之 間，有所關聯。而商標近似判斷得就二商標外觀、觀念及 讀音為觀察，本件被告使用之「好吃上ㄧㄣˇ」與如附件 所示之「小心上ㄧㄣˇ」商標圖樣，二者起首中文「好吃 」與「小心」一詞固有不同，惟其後均銜接相同之「上ㄧ ㄣˇ」二字，其中「上」字之書寫方式如出一轍，注音符 號「ㄧㄣˇ」之構圖意匠又相彷彿，整體外觀有相近之處 ，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注 意，可能會有所混淆而誤認二商品、服務來自同一來源或 雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似商標，此亦有經 濟部智慧財產局函附卷（偵字卷第22頁），可供參憑其認 定意旨，被告辯稱：其使用之「好吃上ㄧㄣˇ」與告訴人 商標不近似云云，難以採認。
（五）如附件所示商標係指定使用於餐廳之服務，被告於其招牌 及名片使用「好吃上ㄧㄣˇ」文字，且招牌上另有「蔬菜 鍋、麻辣鍋、紅燒鍋、藥膳鍋、鴛鴦鍋、各種麵食小菜」 等文字，表示其係提供火鍋、小吃等餐飲服務，與附件所 示商標指定使用於餐廳服務相較，二者提供之服務性質相 近，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品消費者誤 認其為來自相同或有關聯之來源，應屬構成類似之服務， 此亦有上開經濟部智慧財產局函在卷可佐，被告所辯：無 使相關消費者有混淆誤認之虞云云，亦難採信。（六）綜上所述，被告明知告訴人如附件所示商標是以「小心上 ㄧㄣˇ」為其主要部分，且指定使用於餐廳服務，卻仍使 用「好吃上ㄧㄣˇ」為其招牌主要部分，並標示「蔬菜鍋
、麻辣鍋、紅燒鍋、藥膳鍋、鴛鴦鍋、各種麵食小菜」等 文字，使「好吃上ㄧㄣˇ」同時表彰其所提供之小吃店服 務，有致相關消費者有混淆誤認之虞，甚為明確。本件事 證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係違反商標法第81條第3款之未得商標權人同 意，於類似服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關 消費者混淆誤認之虞罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本 質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類， 定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意， 在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通 念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於 刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如 經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是 （最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可供參照）。被 告犯行係自91年9月間起至96年7月間止之密集期間內，以相 同方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵， 從而，在行為概念上，縱有多次使用之舉措，仍應評價認係 包括一罪之集合犯，應僅成立一罪。爰審酌被告無前科之素 行，有台灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，明知「 小心上ㄧㄣˇ」商標係由告訴人向經濟部智慧財產局登記註 冊，取得商標專用權，竟為圖一己之利益，使用近似於告訴 前述商標開設小吃店，欠缺保護智慧財產權之觀念，已影響 商標權人之商譽及正常收益，並使消費者於選購商品上，有 混淆誤認之虞，其犯罪之動機、目的、手段、期間、犯罪所 生危害及被告之生活狀況、知識程度，復斟酌被告迄未與告 訴人達成和解，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。至於被告使用之招牌、名片等物件，既未扣案，且 據被告供稱已拆掉、銷毀等語，復無證據證明尚屬存在，爰 不宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第81條第3款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林冠佑到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日 刑事第五庭 法 官 蕭清清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內（應抄附繕本）向本院提出上訴狀（上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上
訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張華瓊中 華 民 國 97 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。