臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第1887號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
戊○○
前列2 人共同
選任辯護人 陳金泉律師
葛百鈴律師
李瑞敏律師
被 告 丙○○
丁○○
前列2 人共同
選任辯護人 陳國堂律師
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵
字第14763 號、第18096號），本院判決如下：
主 文
甲○○、戊○○、丙○○及丁○○，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設在臺北市大同區○○○路36 號9 樓之霸壘企業有限公司（民國95年3 月間變更為霸壘工 程股份有限公司，下稱霸壘公司）之實際負責人兼總經理； 被告戊○○係霸壘公司之登記負責人並任該公司之資金調度 及會計工作；被告丙○○為設在臺北市○○區○○路87號9 樓常富冷凍空調股份有限公司（下稱常富公司）之負責人， 被告丁○○為丙○○之胞弟並為常富公司之董事。因國防部 軍備局工程營產中心（下稱工營中心）委託國防部軍備局採 購中心發包處（下稱發包處）發包之「國立陸軍高級中學93 年度校園後續整建案水電暨空調工程」案（下稱本件水電暨 空調工程），於93年3 月4 日公告招標並訂於同年3 月29日 ，在臺北市○○路172 號之1 號發包處舉行開標。於同年3 月29日開標時，競標廠商有明鋐工程有限公司（下稱明鋐公 司）、霸壘公司及常富公司等三家廠商參標。霸壘公司由被 告甲○○、戊○○及該公司不知情之職員己○○等3 人到場 參加；常富公司則該公司負責人被告丙○○委託被告丁○○ 及該公司不知情之員工廖正松等2 人到場。當日開標後，由 常富公司以報價新臺幣（下同）9,339 萬元為最低標，霸壘 公司則以1 億1,200 萬元之報價為次低標，因常富公司之投 標總標價低於本件水電暨空調工程核定底價1 億1,826 萬元 的百分之八十，經工營中心技術代表審查後，認常富公司有 降低品質不能誠信履約之虞，主標人即發包處處長乙○○遂 依政府採購法第58條規定，請常富公司代表即被告丁○○、
廖正松針對其報價明細提出說明，因被告丁○○為該投標報 價之估算人，且該報價亦經被告丙○○審核確認，被告丁○ ○與廖正松遂當場代表常富公司出具澄清事項聲明書，聲明 該公司「報價設備器材有異常較低價格願承受，唯用其他方 面『拙』（應為『截』之誤）長補短降低利潤，保證不降低 品質誠信履約」等語，表明仍決意競價決標之意。發包處遂 依「依政府採購法第58條處理總標價低於底價百分之八十案 件執行程序」第4 項第2 點所規定之程序處理。因被告丁○ ○當場未就工營中心技術代表提出之質疑具體說明，發包處 遂請常富公司於93年4 月1 日前，針對報價明細具體內容提 出成本估算說明，因而於當日採取保留決標之程序。詎被告 甲○○、戊○○、丁○○及丙○○等人，見有機可趁，竟基 於意圖影響決標價格而使彼此不為價格之競爭之犯意聯絡與 行為分擔，協議由被告丙○○、丁○○放棄常富公司之競標 而由霸壘公司以較高報價之次低標價得標，嗣由常富公司給 付得標金額2.5%予霸壘公司為代價，但仍由常富公司實際承 作，以此方式提高決標價格。被告丙○○旋於93年4 月1 日 以常富公司93年常總字第93980009號函致國防部軍備局採購 中心，表達因算標錯誤而自願退出本件工程競標之意旨。俟 發包處於同年4 月19日續行開標時，被告丁○○向主標人乙 ○○表示不願承作及不願繳交差額保證金，使本件工程由霸 壘公司以次低標價得標而影響本件工程之決標價格。因認被 告甲○○、戊○○、丙○○及丁○○，均涉犯政府採購法第 87條第4 項合意圍標罪嫌等語。
二、按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文 。
三、公訴意旨認被告等涉有上開罪嫌，係以被告戊○○於調查局 詢問、偵查中之供述，證人己○○、乙○○之證述，以及霸 壘公司轉帳傳票、分類帳冊等為主要論據。訊據被告甲○○ 、戊○○、丙○○及丁○○均堅決否認有何合意圍標之犯行 ，皆辯稱：被告4 人間並無約定由被告丙○○、丁○○放棄 常富公司之競標而由霸壘公司以較高報價之次低標價得標， 再由常富公司給付得標金額2.5%予霸壘公司為代價，仍由常 富公司實際承作之協議，至於被告戊○○於調查局詢問及偵 查中供稱霸壘公司「借牌」予常富公司云云，實為「分包」 而已。被告4 人之辯護人另辯稱縱使確有此等協議，因為霸 壘公司、常富公司間並未在投標前即事先協議投標金額，亦 與政府採購法第87條第4 項合意圍標罪之構成要件不同等語
。
四、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判中「到庭後無正當理由拒絕陳述者」 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第4 款定有 明文。本款雖未規範依法拒絕證言之情形，惟其結果均使該 被告以外之人無法於審理時接受當事人之對質、詰問，而有 引用其先前於司法警察詢問時之證言作為證據之必要。 ㈡被告甲○○、丙○○及丁○○之辯護人否認共同被告戊○○ 於調查局、偵查中之供述有證據能力。惟本院依檢察官聲請 於97年7 月15日以證人身分請共同被告戊○○作證，戊○○ 依法拒絕證言，而其先前於調查局詢問時關於被告甲○○、 丙○○及丁○○之供述，距案發時點較近，且係不利於己之 陳述，具有可信之特別情況，應有證據能力。至於共同被告 戊○○偵查中之供述，因未經檢察官以證人身分命其具結證 述，對於甲○○、丙○○及丁○○，依法自不具證據能力。五、經查：
㈠被告甲○○、戊○○、丙○○及丁○○4 人對於本件水電暨 空調工程於93年3 月29日開標時，競標廠商有明鋐公司、霸 壘公司及常富公司等3 家廠商參與投標，由常富公司以報價 9,339 萬元為最低標，霸壘公司則以1 億1,200 萬元之報價 為次低標，因常富公司之投標總標價低於本件工程核定底價 1 億1,826 萬元的百分之八十，經工營中心技術代表審查後 ，認常富公司有降低品質不能誠信履約之虞，主標人乙○○ 遂依政府採購法第58條規定，請常富公司代表針對其報價明 細提出說明，被告丁○○與廖正松遂當場代表常富公司出具 澄清事項聲明書，聲明該公司「報價設備器材有異常較低價 格願承受，唯用其他方面『拙』（應為『截』之誤）長補短 降低利潤，保證不降低品質誠信履約」等語，表明仍決意競 價決標之意，發包處遂依「依政府採購法第58條處理總標價 低於底價百分之八十案件執行程序」第4 項第2 點所規定之 程序處理，因被告丁○○當場未就工營中心技術代表提出之 質疑具體說明，發包處遂請常富公司於93年4 月1 日前，針 對報價明細具體內容提出成本估算說明，於當日採取保留決 標之程序，嗣於93年4 月1 日，常富公司致函國防部軍備局 採購中心，表達因算標錯誤而自願退出本件工程競標之意旨 ，發包處於同年4 月19日續行開標時，被告丁○○向主標人 乙○○表示不願承作及不願繳交差額保證金，始由霸壘公司 以次低標價得標等事實，均不加爭執，並有93年3 月29日、
同年4 月19日本件水電暨空調工程開標記錄2 份，以及丁○ ○、廖正松93年3 月29日出具保證不降低品質誠信履約之承 諾書、常富公司93年4 月1 日致國防部軍備局採購中心上開 函文、被告丁○○於93年4 月19日表明「不願承做、不願繳 納保證金」之聲明書等在卷可稽（分見95年度他字第8822 號卷第34-36 頁、96年度警聲搜字第1124號卷第9-10頁）。 ㈡至於公訴意旨指被告甲○○、戊○○、丁○○及丙○○4 人 ，於93年3 月29日發包處主標人採取保留決標之程序後，達 成由被告丙○○、丁○○放棄常富公司之競標而由霸壘公司 以較高報價之次低標價得標，由常富公司給付得標金額2.5% 予霸壘公司為代價，仍由常富公司實際承作之協議等情，則 為被告4 人所否認。惟被告戊○○於調查局詢問時即供稱： 「……我記得甲○○在該工程投標當天回來後，曾親口跟我 說，當天開標現場，剛開始是由常富公司以最低價得標，標 場主持人認為常富公司的得標價格過低，問常富公司人員是 否願意決定得標施作，但當時常富公司人員並未當場答應， 甲○○在場外遇到常富公司人員時，曾向常富分析若以如此 低價得標，又必須繳交履約保證金，到頭來利潤不高，希望 常富公司不如放棄，而常富公司人員則表示他回去後要仔細 考量。經過幾天後，常富公司果然放棄得標資格，甲○○就 告訴我說軍方已通知輪到本公司得標，要準備繳交履約保證 金1120萬元，至於其中細節我就不清楚」；「……實際上是 常富公司與我先生甲○○討論之後，先由常富公司放棄得標 資格，以本公司名義得標之後，再由常富公司向本公司借牌 ，雙方並約定由常富公司支付本公司得標金額2.5 ％之借牌 費，因此嗣後就以本公司名義得標及與軍方完成簽約，而履 約保證金1120萬元也就由常富公司實際支付」等語（見95年 度他字第8822號卷第37-38 頁）。另霸壘公司93年5 月7 日 轉帳傳票亦載明「常富- 陸軍高中定存單共4 紙」金額：「 11,200,000」之內容，而可認霸壘公司得標本件工程後，確 係由常富公司支付霸壘公司應繳納之履約保證金11,200,000 元，而可認被告戊○○上揭供述，尚非虛詞。
㈢惟按政府採購法第87條第4 項規定：「意圖影響決標價格或 獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商 不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金」，是該罪之犯罪構成 要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達 成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格 之競爭之結果，始屬相當。另該法第58條規定：「機關辦理 採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標
價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他 特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機 關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商 ，並以次低標廠商為最低標廠商」。又行政院公共工程委員 會於92年3 月27日修正發布之「政府採購法第58條處理總標 價低於底價百分之八十案件執行程序」（以下稱「執行程序 」）第4 項復規定：「最低標之總標價低於底價之百分之八 十，機關認為顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或 其他特殊情形。機關應限期（例如於決標會議時，當場限期 三十分鐘內）通知最低標提出說明（不得未經說明而逕行通 知最低標提出差額保證金），並視情形為下列之處理：1.最 低標於機關通知期限內提出說明，機關認為該說明合理。無 需通知最低標提出差額保保證金，照價決標予最低標。最低 標如不接受決標或拒不簽約，依採購法第101 條、第102 條 ，並得依其施行細則第58條第2 項規定處理。有押標金者， 依招標文件之規定不予發還。2.最低標於機關通知期限內提 出說明，機關認為該說明尚非完全合理，最低標願意承做， 且願提出差額保證金，機關也願意決標，通知最低標於5 日 內（或較長期間內）提出差額保證金，繳妥後再行決標予最 低標。但可先辦理決標保留。最低標如不提出差額保證金， 不決標予該最低標。有押標金者，發還之。並以次低標廠商 為最低標廠商。廠商提出差額保證金後如不接受決標或拒不 簽約，依採購法第101 條、第102 條，並得依其施行細則第 58 條 第2 項規定處理。有押標金者，依招標文件之規定不 予發還。3.最低標未於機關通知期限內提出說明或擔保，或 提出之說明被機關認為不合理，不決標予該廠商，並以次低 標廠商為最低標廠商。如有押標金，發還之。4.最低標未於 機關通知期限內提出說明或差額保證金，或提出之說明不足 採信，經機關重行評估結果，改變先前之認定，重行認為最 低標之總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞 或其他特殊情形。照價決標予最低標，無需通知最低標提出 差額保證金。如最低標不接受決標或拒不簽約，依採購法第 101 條、第102 條，並得依其施行細則第58條第2 項規定處 理。如有押標金，依招標文件之規定不予發還」。該執行程 序附註第1 、3 點並規定：「訂有底價之採購，機關應一併 檢討底價有無偏高情形；其屬底價偏高所致者，不適用採購 法第58條有關提出說明或擔保之規定」；「廠商提出之說明 合理者，機關應即決標，無需通知廠商提出擔保；說明欠合 理者，仍得限期提出擔保。至於合理與否之認定，得就相關 因素加以分析，例如：其他投標廠商相關項目報價情形、市
價、市場行情變化情形等」。
㈣本院認為縱使被告4 人間，確有由被告丙○○、丁○○放棄 常富公司之競標而由霸壘公司以較高報價之次低標價得標， 但仍由常富公司實際承作之協議，亦不該當於政府採購法第 87條第4 項所稱之「以契約、協議或其他方式之合意，使廠 商不為投標或不為價格之競爭」之構成要件，其理由如下： 1.本件水電暨空調工程於93年3 月29日開標前，常富公司及 霸壘公司已分別以9,339 萬元、1 億1,200 萬元之金額投 標，而為價格之競爭，此時兩公司的總標價已然確定。縱 使被告4 人間於開標後有為上開協議，但該兩公司的總標 價仍無從加以變更。易言之，在本件工程開標前，常富公 司及霸壘公司間之「價格競爭」已經完成。
2.常富公司之投標總標價因低於核定底價的百分之八十，發 包處遂請常富公司於93年4 月1 日前，針對報價明細具體 內容提出成本估算說明，而於當日採取保留決標之程序， 其後被告丁○○、丙○○即使係基於上開協議而致函國防 部軍備局採購中心，及於同年4 月19日續行開標時，表示 不願承作及不願繳交差額保證金。但被告丁○○、丙○○ 此等消極地不提出說明或擔保的行為，也不影響常富公司 之前所為投標的效力，常富公司所為之「價格競爭」也仍 然存在，故此等消極地不提出說明或擔保之行為，並不能 認為係「不為投標」或「不為價格競爭」之行為。 3.進而言之，被告丁○○、丙○○是否就常富公司的總標價 低於底價百分之八十提出說明或擔保，僅是供發包處、工 營中心技術代表評估常富公司的標價是否有降低品質、不 能誠信履約之虞之參考而已。被告丁○○、丙○○縱使提 出說明或擔保，依前揭執行程序第4 項及附註之規定，發 包處仍然應依相關因素加以分析，如其他投標廠商相關項 目報價情形、市價、市場行情變化情形等認定該說明是否 合理，發包處、工營中心技術代表若認為該說明不合理仍 可不決標予常富公司。又被告丁○○、丙○○未於期限內 提出說明或擔保，依上揭規定，發包處、工營中心技術代 表亦可重行評估後，改變先前之認定，重行認為最低標之 總標價無顯不合理，無降低品質、不能誠信履約之虞或其 他特殊情形，照價決標予最低標常富公司，如常富公司不 接受決標或拒不簽約，並依政府採購法相關規定處理，如 有押標金，依招標文件之規定不予發還。甚至發包處、工 營中心技術代表亦應一併檢討本件底價有無偏高之情形， 若屬底價偏高所致者，亦不適用政府採購法第58條有關提 出說明或擔保之規定。是以被告丁○○、丙○○消極地就
常富公司標價不提出說明或擔保的行為，並不影響常富公 司之前所為投標總標價的法律效力。就常富公司此一標價 是否有降低品質、不能誠信履約之虞，其裁量認定之權限 仍在於採購機關即發包處、工營中心技術代表等。 4.況且，被告丁○○、丙○○是否要對常富公司的總標價提 出說明或擔保，依上揭政府採購法第58條及執行程序第4 項，本來就得自行選擇。上開規範內容，並未規定常富公 司負有就其總標價低於底價百分之八十加以說明或提出擔 保之義務。被告丁○○、丙○○是否要就常富公司總標價 提出說明或擔保，法律既然都已經聽任其自行選擇，則其 若不提出說明或擔保，究竟是基於何等理由或協議，法律 自然也未加以限制，而不能以政府採購法第87條第4 項合 意圍標罪相繩。
六、綜上，本件依卷存證據，並不足以認定被告甲○○、戊○○ 、丙○○及丁○○有政府採購法第87條第4 項合意圍標罪之 犯行，此外，本院復查無其他積極證據證明被告涉犯檢察官 所指罪嫌，揆諸上開法條，本件不能證明被告犯罪，自應為 被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林勤綱、林達到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日 刑事第十一庭審判長法 官 劉慧芬
法 官 陳勇松
法 官 江俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 王聖婷中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
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