臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第1429號
原 告 兆辰企業國際有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 紅禧科技有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求返還支票事件，本院於民國97年9月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之支票返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒仟參佰捌拾元其中新台幣肆仟玖佰貳拾元由被告負擔，餘新台幣貳仟肆佰陸拾元由原告負擔。本判決第一項原告勝訴部分，得假執行；如被告以新台幣肆拾肆萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：其因架設「大麥全球網路電視台」行銷廣告之需 要，委託被告提供EDM行銷廣告委刊服務，於民國（下同） 96年10月25日，兩造簽訂選擇年度A方案，約定由原告交付 廣告予被告在網路上刊登，以供網路用戶點閱，並由被告擔 保所有廣告之點閱量為每年6000萬次曝光（即每月500萬次 ，濾除重複瀏覽IP），且約定每月報酬為新台幣（下同） 5萬6000元，先由原告簽發並交付被告支票11紙（由原告簽 發，附款人為彰化商業銀行，其中4紙支付96年11月、12月 、97年1月、2月報酬，計22萬4000元，被告已提示兌現，餘 7紙支票如附表所示則尚未兌現，），做為96年11月1日，至 97 年10月31日期間，委託被告刊登廣告按月給付報酬之用 ；嗣原告發現，被告為原告刊登之廣告，並無被告所稱之服 務品質（即每月點閱量總數不足500萬次）存在，乃要求被 告說明，被告均未正面回應，原告透過中華電信及綠界專業 人士查證結果，每月500萬次之開啟量顯無法達成；原告再 透過全球專業且具公信力之「GOOGLE網站流量」檢測發現： 大麥全球網路電視台，經由被告之EDM發送之開啟量，竟然 每日為個位數，與被告保證之每月開信量500萬筆，形同天 壤，被告提供予原告之報表數據，竟出現每間隔一秒、每間 隔二秒、每間隔三秒，即固定出現一個IP情形，經求證專業 人士每固定秒數出現IP，象徵固定秒數有人開啟DM，此現象 為作假，原告乃另請工程師將IP分享器做PING測試，發現
PING到原告公司之會員及自己發送之名單，益徵被告所附IP 假造灌水，委刊期間原告亦常收到網友抱怨每日收到10至30 封垃圾信件，被告保證之每月有500萬筆不重覆IP開信量， 顯然不實。原告受被告詐欺而與被告訂約，原告以起訴狀繕 本之送達為撤銷委託刊載之意思表示；且被告無法達成每月 500萬筆之開啟量，自係以給付不能為契約標的，兩造之契 約自始無效；再者，被告未能服務達每月點閱數達500萬次 ，因被告之原因給付不能，原告亦得解除契約（97年7月14 日言詞辯時主張）；另縱使契約有效，原告業已終止契約， 被告收受報酬亦無法律上之原因，從而，依民法第113條、 第179條規定不當得利之法律關係，請求被告返還附表所示 之支票7紙及已收取之22萬4000元報酬等語，並聲明：1.被 告應將如附表所示之支票7紙返還原。2.被告應給付原告22 萬4000元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。並陳明：願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：兩造所訂之委託刊登廣告契約中，委刊用戶同意 聲明第3點：「用戶同意依照被告之電子報曝光系統為統計 電子郵件廣告曝光量之唯一依據」，是兩造契約訂之500萬 次開啟之曝光量，兩造約定係以被告提供之電子報曝光系統 為計算依據。原告於97年2月初，向被告表示公司改組及經 費問題，希望被告同意提前在97年2月29日終止契約，為被 告所拒，97年2月底，原告未將3月份廣告內容交予被告刊登 ，被告於97年3月5日以存證信函催告原告提供稿件，否則即 以先前刊登之內容繼續刊登，原告竟向台灣桃園地方法院聲 請假處分，禁止被告提示97年3月份之廣告報酬5萬6000元， 原告並於97年3月8日以存證信函稱被告行詐欺之行為，被告 不予置理仍請原告提交稿件，惟原告置之不理。其後兩造約 定於97年4月7日進行協商，原告未到場，並於97年4月9日， 要求被告退還未到期支票返還及已收之報酬，被告請求原告 協商仍未得反應，被告只得於97年4月22日以存證信函向原 告表示終止契，並請求被告給付積欠之2個月報酬。按被告 並未有詐欺訂約之行為，原告主張不可採，且被告亦有提供 電子報曝光量系統，原告得隨時瀏覽，原告如有疑問，早於 96年11月刊登後，即可向被告查詢，原告種種不實指控僅是 要求提前解約，顯無理由等語，並聲明：駁回原告之訴；且 陳明：如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件原告主張：其因架設「大麥全球網路電視台」行銷廣告 之需要，委託被告提供EDM行銷廣告委刊服務，於96年10月 25日，兩造簽訂選擇年度A方案，約定每月報酬為5萬6000 元，由原告簽發並交付被告支票11紙（由原告簽發，附款人
為彰化商業銀行，其中4紙支付96年11月、12月、97年1月、 2月報酬，計22萬4000元，被告已提示兌現，餘7紙支票如附 表所示則尚未兌現，），做為96年11月1日，至97年10月31 日期間，委託被告刊登廣告按月給付報酬之用等事實，為被 告所不爭執，並有原告提出之EDM行銷廣告委刊單一份、支 票存根11紙，在卷可參，自堪信為真實。又原告主張其係受 被告詐欺而與被告訂約，原告以起訴狀繕本之送達為撤銷委 託刊載之意思表示；且被告無法達成每月500萬筆之總開啟 量，自係以給付不能為契約標的，兩造之契約自始無效；再 者，縱使契約有效，被告未依約履行，原告亦得解除契約； 另原告業已終止契約，被告收受報酬亦無法律上之原因等語 ，惟原告之主張業為被告否認，並以前詞置辯，經查：（一）本件原告因架設「大麥全球網路電視台」行銷廣告之需要 ，委託被告提供EDM行銷廣告委刊服務，於96年10月25日 ，兩造簽訂選擇年度A方案，依契約約定每月刊登報酬為5 萬6000元，由原告交付廣告予被告在網路上刊登，以供網 路用戶點閱，並由被告擔保每年6000萬次曝光（即每月各 廣告之點閱總量500萬次，濾除重複瀏覽IP）等情，審諸 原告自承：「自（96年）11月至2月（97年），共4個月廣 告，平均每個月至少有3支，登了廣告之後，我們有上去 查，被告以E-MAIL方式傳送出去，如果有人點閱就會有資 ，我們認為被告點閱數有灌水，且確實有重複，且我們有 聽到網友說他們一天收至20至30封廣告信。當初被告有答 應我們買機器達到到這個數量，如果沒有達到，被告願意 幫我們達到這個數字。我們從1月就有反應，2月是後一次 ，3月就沒有廣告給被告了。」（詳參本院97年8月11日言 詞辯論筆錄），依上所述，原告與被告約定之廣告刊登契 約，係約定被告為原告完成將原告所交付之廣告在網路上 刊登，以供網路用戶點閱，而事後原告有將廣告交付被告 刊，是被告於96年11月至97年2月間，確有依約刊登，被 告就刊廣告之義務確有履行，兩造於訂約時，就兩造應為 之對待給付既已言明，且事後亦有履行，被告自原告處取 得酬，尚難認為無法律上之原因。又縱使原告主張被告為 原告刊登之廣告，其網路用戶點閱人數（即曝光數）不足 每月500萬次屬實，惟此僅是被告所擔保之擔保事實未發 生而已，尚難以此即認被告於訂約時有施用詐術，使原告 陷於錯誤而為意思表示，是原告主張兩造於訂約時，原告 係受被告詐欺而誤為意思表示，其得依法撤銷意思表示， 自難採信。從而，原告依民法第113條請求撤銷兩造系爭 契約，並請求被告返還已付報酬交還未兌現如附表所示之
支票，尚難准許。
（二）又原告復主張：被告明知原告委託刊登之廣告，依現況不 可能達每月曝光率500萬人次點閱，被告與原告約定之給 付，不可能實現，應屬給付不能，兩造契約自始無效；且 被告未服務至每月點閱數總量500萬次，可歸責於被告而 給付不能，原告亦得解除契約請求被告返還已付報酬及如 附表所示之支票云云；惟按兩造就系爭契約之給付內容， 既約定為原告製作廣告交付被告刊登，被告於網路刊登以 供網路使用者點閱後，按月收取報酬，而被告事後亦有將 原告所委託之廣告刊登之事實，為原告所不爭執，是被告 之給付本屬可能，且被告亦依約履行給付，被告並無主、 客觀給付不能之情事，應可認定。至於原告主張被告為其 刊登之廣告不同IP點閱數不可能達每月500萬人次云云， 按查：本件原告與被告約定之承攬事務為「被告為原告完 成將原告所交付之廣告在網路上刊登，以供網路用戶點閱 」，顯見被告之給付義務為將原告所委託刊登之廣告在網 路上刊登，以供網路用戶點閱，今原告將廣告交付被告， 而被告亦將原告所交付之廣告在網路上刊登，以供網路用 戶點閱，顯見兩造約定之給付並無客觀給付不能之情事存 在，已如前述。至於兩造約定原告所委託刊登之所有廣告 ，每月網路使用者之點閱數總和應達500萬人次，此屬被 告之擔保附款，參諸兩造契約，如原告委託之廣告數量多 ，則經由被告發送刊登，該月之總點閱數自然增多，反之 如原告託刊廣告數量少，則相對點閱數應較少，此屬當然 。再者，被告依約為原告刊登廣告，網路用戶是否點閱， 本非屬被告能控制之事實，且與原告託刊之廣告量有關， 是兩造約定之閱覽數，應為一期待數量，如點閱數未能達 到原告期待之數量，此僅屬原告之期待事實未能達成，甚 或被告所擔保發生之事實，未能發生而已，而非屬給付不 能，是原告主張兩造契約約定之承攬內容為客觀給付不能 ，契約自始無效，尚無可採。至於原告主張被告未依約履 行債務亦有給付不能之情事，原告得於審理中（97年7月 14日）表示解除契意思表示云云，因系爭契約已於97年2 月29日終止（後述），起訴時兩造契約已不存在，被告解 除契約，亦屬無據，是原告主張兩造契約自始無效，或經 原告解除，被告應將所收之報酬及未兌現支票返還，尚屬 無據。
（三）再者，本件契約兩造係約定原告委託被告將原告所交付之 廣告，刊登於網路上以供網路用戶點閱以達廣告效果，原 告於被告完成工作後，給付一定之報酬，是依其契約性質
，顯與民法第490條第1項所規定「稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約。」相符，兩造之契約為承攬契約，應可認定 。又本件承攬固有期間之約定，惟依契約原告係每月提供 廣告內容委託被告刊登，並於刊登後，按月給付報酬，是 必於被告每月完成工作後，方有報酬給付請求權，原告主 張其僅於96年11月1日，至97年2月29日期間，委託被告刊 登廣告之事實，為被告不爭執；且原告於97年2月2日發文 向被告表示委託契約至97年2月29日終止，有原告提出函 文一份，在卷可稽，且為被告所不否認（參卷附被告年6 月17日答辯一狀理由二），按工作未完成前，定作人得隨 時終止契約。民法第511條前段定有明文。本件契約係約 定原告按月交付廣告委託被告刊登，於被告完成工作後給 付報酬，依契約之性質屬長期承攬之勞務契約，是原告審 認委託被告刊登廣告未達其實質希望之效果，乃未再交付 廣告予被告刊登，被告即未有完成工作之事實，自無報酬 可得請求，是原告於97年2月2日提發函通知被告，兩造之 承攬契約效力僅至97年2月29日止，自97年3月1日起終止 ，依前開法條規定，自屬合法。被告抗辯原告不得終止契 約，其仍得請求原告給付97年3月1日以後之報酬，自屬無 據。再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應 返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦 同。民法第179條定有明文。兩造間之承攬契約，既經原 告終止，則被告持有如附表所示之支票，即無法律上之原 因，是原告請求被告返還，於法有據。
四、綜上所述，本件承攬契約既非自始無效，被告於96年11月1 日，至97年2月29日期間，於工作完成後取得報酬，尚非無 法律上原因，原告請求被告返還該期間已付之22萬4000元報 酬，尚屬無據；又系爭承攬契約已於97年2月29日經原告終 止，則契約自後失其效力，被告持有原告所交付如附表示之 支票，已無法律上之原因，從而，原告本於不當得返請求權 ，請求被告返還如附表所示之支票，為有理由，應予准許， 至於原告請求逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。五、又本件原告勝訴判決部分為所命給付之價額未逾50萬元之判 決，爰依職權宣告假執行，被告亦陳明願供擔保請准宣告免 為假執行，核無不符，爰酌定相當擔合金併准許之；至於原 告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核 與結論無涉，爰不一一贅述。
七、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、
第392條第2項、第3項。
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日 民事第四庭 法 官 王金洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 10 月 1 日 書記官 楊家印
附表：
編 號 票 號 金 額 發票日
一 CＺ0000000 00000元 97/03/05 二 CＺ0000000 00000元 97/04/05 三 CＺ0000000 00000元 97/06/05 四 CＺ0000000 00000元 97/07/05 五 CＺ0000000 00000元 97/08/05 六 CＺ0000000 00000元 97/09/05 七 CＺ0000000 00000元 97/10/05（以下空白 ）
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