臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第1426號
原 告 林東昇即祭祀公業林孟管理人
訴訟代理人 陳坤榮律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 張績寶律師
複代理人 蘇若龍律師
上列當事人間因竊佔案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求
侵權行為損害賠償事件（本院97年度附民字第289號），經本院
刑事庭裁定移送前來，本院於民國97年10月14日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被告應將坐落台中縣石岡鄉○○段321地號土地上如附圖所示B~L部分之鐵皮圍牆（含大門）及如附圖所示A部分面積379.36平方公尺之建物拆除，並將上開321地號土地交還原告。被告應給付原告新台幣壹萬柒仟陸佰貳拾貳元，及自民國96年1月1日起至交還上開321地號土地之日止，按月給付原告新台幣伍仟零參拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰伍拾捌萬捌仟捌佰捌拾伍元為被告供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰柒拾陸萬陸仟陸佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按刑事法院得依刑事訴訟法第504條規定，將附帶民事訴訟 以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之 判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依 同法第503 條第1項前段規定以判決駁回原告之訴，如誤以 裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影 響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之， 最高法院66年台上字第1094號固著有判例，惟附帶民事訴訟 移送民事庭前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決之 （最高法院41年台上字第50號判例參照），其訴訟是否合法 ，應以刑事法院裁定移送時為準，且嗣後不再受刑事訴訟認 定事實之拘束。本件刑事附帶民事訴訟於裁定移送民事庭時 ，其第一審刑事部分原係宣告被告有罪，刑事附帶民事訴訟 即非不合法。其後，被告所涉刑事竊佔部分，雖經台灣高等 法院台中分院97年度上易字第1101號撤銷，改判無罪確定，
但並不影響已合法繫屬本院民事庭之本件刑事附帶民事訴訟 ，本院民事庭自不得以刑事部分於第二審諭知被告無罪，而 依民事訴訟法第249條第1項第6款裁定駁回其訴。故被告抗 辯原告不得依刑事附帶民事訴訟程序提起本件訴訟，並不可 採。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴 時原主張其請求權基礎為民法第184條、第767條，並就金錢 請求部分聲明：被告應給付原告新台幣（下同）75萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至交還台中縣石岡鄉○ ○段321地號土地（重測前為土牛段土牛小段437-1地號，下 稱系爭土地）之日止，按月給付原告5萬元；嗣於本院審理 中，原告追加民法第179條為其請求權基礎，並減縮金錢請 求之聲明為：被告應自民國95年9月1日起至交還系爭土地之 日止，按月給付原告5萬元。原告追加請求權部分，核屬同 一基礎事實，揆諸前述規定，上開追加及減縮聲明，應予准 許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：緣被告甲○○明知系爭土地為祭祀公業林孟 所有，被告並無任何使用權利，仍基於不法所有之犯意，於 95年8月間，在系爭土地上之四周以鐵皮圍牆圍住，並興建 如附圖所示A部分面積379.36平方公尺之建物（下稱系爭建 物）供以自用。嗣經原告屢次要求返還，仍置之不理。再者 ，被告無權占用系爭土地，原告自得請求被告返還相當於租 金之不當得利。又系爭土地於被告占有前，曾出租於訴外人 張智建，每月租金5萬元，被告自95年8月起即無權占用系爭 土地，受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，爰依 民法第767條、第184條、第179條規定，提起本件訴訟等語 。並聲明：⑴被告應將坐落系爭土地上如附圖所示B~L部分 之鐵皮圍牆及如附圖所示A部分面積379.36平方公尺之建物 拆除，並將系爭土地交還原告；⑵被告應自95 年9月1日起 至交還系爭土地之日止，按月給付原告5萬元；⑶願供擔保 請准宣告假執行。
二、原告對被告答辯之陳述：
㈠系爭土地地目為田，於被告之父林有過世時，被告因具有公 務員身分不具自耕能力，始推由其弟林連義棟繼承，此據被 告陳明在卷，縱被告與其兄弟間曾有協議由林連義棟繼承系 爭土地之租賃關係，且被告亦有出資繳納租金，惟此僅係被
告與林連義棟等兄弟間之內部關係，要難執此對抗原告而主 張其對系爭土地具有租賃關係。
㈡系爭土地自81年間起即因林連義棟未自任耕作，且將土地再 轉租與第三人，致原租賃關係當然向後歸於消滅。雖被告另 於89年9月5日與當時祭祀公業林孟管理人林木長簽訂契約書 ，將系爭土地變更使用，出租與訴外人吳資能，租金由祭祀 公業林孟收取千分之六二五，被告等人收取千分之三七五， 惟此顯係脫法行為，且違反耕地三七五減租條例之強制規定 ，自屬無效。
㈢系爭土地因承租人未有耕作事實，而於93年8月9日經台中縣 石岡鄉公所註銷租約。被告於97年3月31日刑事案件審理時 亦供稱：伊在93年8月後曾前往鄉公所辦理續租，經鄉公所 告知已註銷租約，伊是在95年8月間始占有系爭土地等語。三、被告答辯略以：
㈠系爭土地乃被告之祖父林連生、父林有以耕地三七五之方式 承租耕作，而被告之父林有於79年過世後，系爭土地之三七 五租賃權，本應由被告及二位兄弟林連義棟、林連義朋共同 繼承，惟因被告及林連義朋二人當時均具公務員身份，乃協 議由林連義棟一人辦理上開租賃權之繼承，然實際上渠等均 有在系爭土地上耕作及繳納租金。且被告於承租耕作之期間 ，因地主即祭祀公業林孟為獲得更大之利益，於是決定將系 爭土地之一部出租予訴外人東洋傢俱有限公司（下稱東洋公 司）販售傢俱，該公司由訴外人吳資能具名與原告於81 年7 月26日簽立土地租賃契約書，並以林連義棟之名義於81 年8 月14日興建農舍。吳資能曾於鈞院刑事庭庭訊時證稱：「（ 問：在石岡鄉○○段321號土地，在81年承租的時候一開始 是找誰？）我是先找林連義棟，林連義棟說這是他們三兄弟 所有，所以要找三兄弟跟我談，然後他就找另外二個兄弟甲 ○○、林連義朋。」、「（問：農舍是誰出資的？）甲○○ 他們兄弟出資的，我也有出資，總額大約出資100萬元左右 ，我出一半，他們兄弟出一半。」、「（問：為何要付給甲 ○○375？）因為他是375的承租人。」可資證明被告實質上 亦有繼承上開承租權，被告對於系爭土地具有合法使用權利 。
㈡東洋公司承租之後，為便利經營及使用，乃在原有農舍外增 建違章，惟該增建部分，於95年8月間因遭人檢舉而被台中 縣政府拆除，在拆除過程中，不慎波及原有合法農舍，被告 乃僱工加以整修，原有農舍之面積為324平方公尺，整修後 之面積並無增加，是以，系爭建物乃81年8月間所蓋，而於 95年8月間整修，原告認為被告於95年8月間興建系爭建物云
云，實屬誤會。況且系爭土地出租予他人之十餘年期間，原 告除收取訴外人東洋公司之租金外，尚於82年至92年間收取 被告及其兄弟等三人（由林連義棟具名）按時繳交之三七 五租穀，堪認雙方租賃關係於上開期間仍繼續存在。鉅料， 原告於93年8月間竟突然片面終止雙方租約，當時被告等人 並未同意，故其終止租約難謂合法。原告終止系爭土地之租 賃契約既不生效果，則兩造於95年8月間仍存有租賃關係， 且被告對系爭土地因有合法使用權限，可興建農舍。則被告 嗣後整修前揭農舍，自無違法可言。綜上所述，系爭土地之 一部雖經第三人使用，惟係經地主（即原告）及佃農（即被 告及其兄弟）雙方同意後為之，並非被告私下擅自改變用途 出租予他人，且在該第三人使用期間，兩造亦仍存有三七五 租佃關係，否則，被告及其兄弟為何仍須再繳交租穀？原告 無視前開關係，於93年8月間私自向石岡鄉公所表示系爭土 地未作農業使用，而片面終止與被告及其兄弟等三人間之租 佃關係，顯有違誠信原，亦不符法律規定，故原告之片面終 止租約應不生效力，則被告占有系爭土地自非無權占有，原 告起訴主張洵屬無稽。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不 利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下： ㈠兩造不爭執之事項：
⑴原告所有系爭土地原為被告之父林有所承租，嗣林有於79 年間過世後，改由林有之繼承人林連義棟為承租人（已於 95年10月20日死亡）。
⑵系爭土地為兩造於81年7月26日出租與訴外人吳資能（東 洋公司），租期自81年10月1日起至91年9月30日止，並於 81 年6月2日以林連義棟為起造人申請取得農舍建造執照 ，再於91年8月14日取得農舍使用執照，建築面積324平方 公尺之合法農舍。其後，訴外人吳資能又在系爭土地之空 地上興建違章建築，該違章建築已於95年間由被告僱工拆 除。
⑶原告於92年12月31日將系爭土地及其上建物出租與訴外人 張智建，租期自93年2月1日起至96年1月31日止，每月租 金5萬元。
⑷93年8月9日台中縣石岡鄉公司以未有耕作事實為由，註銷 原告與林連義棟就系爭土地之租約。
㈡本件爭執之事項(要點)在於：
⑴被告是否有權占用系爭土地？
⑵系爭建物屬何人所有？
⑶被告依據民法第767條、第184條、第179條等規定，按照
附帶民事程序請求被告拆除系爭建物及圍牆，交還系爭土 地，及自95年9月1日起至交還系爭土地之日止，按月給付 5萬元，是否有理由？
五、法院之判斷：
㈠被告無權占用系爭土地：
原告所有系爭土地原為被告之父林有所承租，嗣林有於79年 間過世後，改由林有之繼承人林連義棟為承租人，此為兩造 所不爭執，且有租約影本附卷可佐，自堪信為真實。雖被告 辯稱：伊父親林有於79年過世後，系爭土地之三七五租賃權 ，本應由被告及兄弟林連義棟、林連義朋共同繼承，惟因被 告及林連義朋二人當時均具公務員身份，乃協議由林連義棟 一人辦理上開租賃權之繼承，實際上渠三人均有在系爭土地 上耕作及繳納租金，且原告為獲得更大之利益，於81年7月 26日與被告及訴外人吳資能簽立土地租賃契約書，將系爭土 地出租與吳資能，可資證明被告實質上亦有繼承上開承租權 ，被告對於系爭土地具有合法使用權利云云。惟查： ⑴原告之父林有於79年間過世後，系爭土地之承租權既係由 林連義棟繼承並經登記在案，則對原告而言，林連義棟始 為合法唯一之承租人，至為灼然。縱被告曾與林連義棟、 林連義朋協議，林連義棟僅為名義上之承租人，實際上三 人均有權利，且被告曾繳納租金，致原告誤認為被告亦有 承租權，被告亦不得據此對抗原告，而主張其對系爭土地 具有承租權。
⑵按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。如 係租用耕地，則承租人縱經出租人承諾，仍不得將耕地全 部或一部轉租於他人。又承租人應自任耕作，並不得將耕 地全部或一部轉租於他人，承租人違反前項規定時，原定 租約無效。此在民法第443條第1項前段、土地法第108條 、耕地三七五減租條例第16條分別設有規定，違反此項禁 止規定所訂立之轉租契約當然無效，其基於無效之轉租契 約而占有租賃物，即非有正當權源，最高法院著有43年台 上字第868號判例可資參照。查系爭土地為兩造於81年7月 26日出租與訴外人吳資能，有土地租賃契約書影本存卷可 參，且為兩造所不爭執，是原告與林連義棟就系爭土地所 成立之租賃關係，已因違反前述規定而當然無效，無待於 原告另為終止之意思表示，當然向後失其效力（最高法院 80年台再字第15號判例參照）。
⑶再者，林連義棟與原告就系爭土地所成立之原訂租約，因 因未有耕作事實，已於93年8月9日經台中縣石岡鄉公司註 銷，此有台中縣石岡鄉私有耕地租約異動登記資料影本附
卷為證，而被告於97年3月31日本院96年度易字第5696號 刑事案件審理時亦供稱：伊在93年8月後曾前往鄉公所辦 理續租，經鄉公所告知已註銷租約，伊是在95年8月間始 占有系爭土地等語。
⑷綜上以觀，被告對系爭土地並無承租權存在，且其弟林連 義棟對系爭土地之承租關係，已於81年7月26日因未自任 耕作且將系爭土地轉租他人，而歸於消滅，並經台中縣石 岡鄉公司於93年8月9日註銷租約登記在案。被告明知上情 ，仍於95年8月間占有系爭土地，其屬無權占用，堪以認 定。
㈡系爭建物屬被告所有：
按未辦理建物第一次所有權以前，建物所有權屬於出資興建 之原始建築人（最高法院85年度台上字第247號判決意旨參 照）。經查，系爭建物係95年8月間，被告僱工拆除原有違 章建物後，出資將原有之合法農舍改建為現有系爭建物，樑 柱與桁條部分均屬舊有，原有之合法農舍為二層，被告將之 改建為一層，另興建如附圖所示B~L所示之圍牆等情，業據 被告陳明在卷，並經本院於97年8月29日會同台中縣東勢地 政事務所測量員勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成 果圖附卷可稽。又原有合法農舍將二層改為一層時，其屋頂 業已拆除重新加蓋等情，亦經被告於本院97年10月14日言詞 辯論時陳述明確。是系爭土地上之原有合法農舍，既經被告 拆除屋頂改建，則原有合法農舍於拆除屋頂後，已因無法遮 風避雨而不再屬於民法第66條所規定之定著物，從而原有合 法農舍之所有權已歸於消滅，至於改建後之系爭建物，其所 有權則屬出資興建之被告所有。故被告辯稱：系爭建物乃伊 三兄弟於81年8月間所蓋，而由被告於95年8月間整修云云， 顯與事實不符，不足採信。
㈢被告依據民法第767條規定，請求被告拆除系爭建物及圍牆 ，並交還系爭土地，為有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及 中段分別定有明文。被告無權占有原告之系爭土地興建如附 圖所示B~L部分之鐵皮圍牆（含大門）及如附圖所示A部分面 積379.36平方公尺之系爭建物，則被告依民法第767條之規 定，請求被告將系爭土地上如附圖所示B~L部分之鐵皮圍牆 （含大門）及如附圖所示A部分面積379.36平方公尺之建物 拆除，並將系爭土地交還原告，自屬有據，應予准許。 ㈣被告依據民法第179條規定，請求被告自95年9月1日起至交 還系爭土地之日止，按月返還相當於租金之不當得利，為有
理由：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，為同法第179條前段所明定。而無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，最 高法院61年台上字第1695號著有判例可資參照。 ⑵原告雖以其曾於92年12月31日將系爭土地及其上建物以每 月5萬元出租與訴外人張智建為由，主張被告應自95年9月 1日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告5萬元，並提 出房屋租賃契約書1份為證。惟查，原告於92年12月31日 所出租之標的，除系爭土地外，建物部分尚包括訴外人吳 資能所之違章建物，該違章面積幾乎涵蓋原合法農舍以外 之全部空地，且訴外人張智建係作為營業之用，租金當然 較高，故若以每月5萬元作為本件請求不當得利之標準， 顯然太高，尚非可採。
⑶次按租用土地建築房屋之土地租金以不超過土地申報總價 額年息百分之十為限，此觀土地法第105條、第97條第1項 自明，無權占有他人土地建築房屋之情形應亦同此解釋。 又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟 酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經 濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 ，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。而所謂土地 及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價 額，依法定地價；建築物價額，依該管縣市地政機關估定 之價額。而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地 所有人依該法規定所申報之地價，倘土地所有權人聲請登 記而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價。所謂標 準地價，即由該管縣市地政機關依土地法第152條或第160 條公告之地價，而土地所有權人未於公告期間申報地價者 ，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第 16 條亦有明文。是土地法第97條所謂之申報價額，即指 該土地之申報地價而言。
⑷又系爭土地地目為田，面積為2,360.08平方公尺，93年1 月至95年12月之申報地價為每平方公尺280元，96年1月迄 今之申報地價為每平方公尺320元，有地價謄本及土地登 記謄本各1份存卷可參。本院審酌系爭土地位於台中縣石 岡鄉○○路旁，交通便利、生活機能亦佳，地段尚屬繁榮 ，及被告僅作為自用，並未營業或出租等情狀，認為原告 得請求之不當得利，應以系爭土地申報總價額年息百分之 八計算，較為允當。依此核算，原告得請求被告給付自95 年9月1日起至95年12月31日止之不當得利共17,622元（
2,360.08×280×0.08×÷12×4＝17,622，元以下四捨五 入），另自96年1月1日起至交還系爭土地之日止，得請求 按月給付之不當得利為5,035元（2,360.08×320×0.08 ÷12＝5,035），超過部分則難謂有據，應予駁回。六、本件原告敗訴部分所佔比例極微，故關於訴訟費用之負擔， 本院酌量情形認應由被告負擔全部訴訟費用。
七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與 規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本判決結 果不生影響，自無庸再逐一論述，併此敘明。
參、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項，第39條第2項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 10 月 28 日 民事第四庭 法 官 陳文燦
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 10 月 28 日 書記官 鄭淑英