臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第112號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 葉政傑
指定辯護人 陳靜娟律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第1714號、105年度少連偵字第27號），本院判決如下：
主 文
葉政傑犯明知為偽藥而轉讓罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年參月。不得易科罰金，但得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、葉政傑明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 且經主管機關行政院衛生福利部公告列為第三級管制藥品， 除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬於藥事法第20條 第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法未經許可不得轉讓、 販賣。詎葉政傑竟分別為以下行為：
（一）基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年1 月中旬某日23時許，在其位於嘉義縣中埔鄉公館56之1號 之住處內，無償轉讓不詳數量之偽藥即第三級毒品愷他命 (無證據足證轉讓數量淨重達20公克以上)予施○○(88年9 月生，真實姓名、年籍詳卷)。
（二）基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於104年1月中 旬某日20時許，在上址住處內，無償轉讓不詳數量之偽藥 即第三級毒品愷他命(無證據足證轉讓數量淨重達20公克 以上)予周○○(88年7月生，真實姓名、年籍詳卷)。（三）基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於104年3月10 日14時許，在上址住處內，以新臺幣(下同)1千3百元之價 格，販賣第三級毒品愷他命1包予少年古○○(90年7月生 ，真實姓名、年籍詳卷)。嗣警方於104年7月7日18時許， 在嘉義縣大保市麻太公路太保里段前發現遭通報為失蹤人 口之蘇○○(89年1月生，真實姓名、年籍詳卷)，因蘇○ ○向警方表示其曾與施○○、周○○、古○○、何○○、 劉○○一同施用愷他命，經警通知施○○、周○○、古○ ○、何○○、劉○○到案說明後，始循線查悉上情。二、案經嘉義縣警察局報告臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高 等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署再呈請臺灣高等 法院高雄分院檢察署令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實 範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院 在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法 律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又按 刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定 起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範 圍，最高法院103年度台上字第4474號判決意旨可供參照。 查本件起訴書犯罪事實一(3)中雖記載：少年古○○並與少 年何○○、劉○○一同在葉政傑上址住處內施用上開向甲○ ○購得之愷他命毒品等情，似認少年古○○亦涉有轉讓第三 級毒品即偽藥之犯嫌，然少年古○○既未經檢察官依刑事訴 訟法第264條第2項第1款之規定列為被告，則起訴書該部分 之記載，自非本案所得審究，先予敘明。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定 ，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件， 始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為 證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部 分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知 道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判 外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或 缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否 所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案 案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審 判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判 外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同 一目的之情形而言。又所謂「具有較可信之特別情況」係指 證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條 件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者 而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較 於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較 其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察， 以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供 等情形，最高法院95年度台上字第4414號、97年度台上字第 1364號、98年度台上字第5361號、102年度台上字第1297號 判決意旨均可資參照。查證人古○○、何○○於警詢中對被 告葉政傑涉嫌販賣第三級毒品愷他命之證述，性質上固屬傳
聞證據，並經被告葉政傑及其辯護人於本院審判程序中否認 其證據能力(見本院卷第70頁)，惟證人古○○、何○○於上 開警詢時之證述，與於本院審理中以證人身分所為之證述並 非一致，且多改稱忘記了、沒有印象、不清楚、不知道(如 本院卷第44頁至第46頁、第47頁反面至第48頁反面)，而其2 人製作警詢筆錄時，員警並無以威脅、利誘等不正方式為詢 問，更係渠等出於自由意識下所回答，並在確認筆錄內容後 簽名於後，業據證人古○○、何○○證述在卷，並有各該警 詢筆錄在卷可按(見警卷第12頁至第21頁、第57頁至第68頁 、本院卷第45頁反面、第49頁反面)，是就形式上觀之，證 人古○○、何○○於警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵， 亦未見有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，堪認 其陳述內容確係基於任意性所為。復審酌證人古○○、何○ ○於警詢中之證述較接近案發時點，記憶應較為清晰。又證 人古○○於審判中證述時曾表示：不願意作證(見本院卷第 43頁反面)，是其在審理程序直接面對被告葉政傑，不免會 因此產生人情或人身安全顧慮，因而難以指證被告犯行，較 諸證人古○○上開於警詢時陳述之客觀環境及條件，自以前 開警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告甲 ○○犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替，依上開規 定及說明，應認證人古○○、何○○警詢之證述，有證據能 力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。經查，辯護人及被告爭執證人周○仁(89年8月生，真實姓 名、年籍詳卷)於警詢中證述之證據能力(見本院卷第70頁) ，本院考量證人周○仁警詢所為之證述，內容亦與證人古○ ○、何○○上開警詢證述大致相符，核無以之作為證據之必 要性，應無證據能力。
四、至本判決除上開證人古○○、何○○、周○仁之警詢證述外 ，所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬 傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或 其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法 院調查證據時同意證據能力，本院審酌上開證據作成時，亦 無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳 述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依 同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，有證據 能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦經當事人、辯 護人於本院審判程序中同意證據能力，應俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告之供述：
（一）訊據被告葉政傑就上揭事實一(一)、(二)均坦承不諱，核 與證人施○○、周○○於警詢、偵訊中所為被告葉政傑曾 有提供第三級毒品愷他命之證述相符，並有嘉義縣警察局 少年隊偵辦毒品案臉書帳號相片、手機側錄相片、手機微 信群組側錄相片、嘉義縣警察局少年隊偵辦葉政傑毒品案 現場相片、嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、嘉義縣 警察局104年9月25日嘉縣警少字第1040050351號函、施○ ○、周○○之法務部調查局受理毛髮鑑定送驗表共2紙、 法務部調查局105年3月31日調科壹字第10503110230號鑑 定書等證據資料在卷可稽(見警卷第93頁至第108頁、偵一 卷第13頁至第14頁、第74頁至第75頁、第79頁)，堪信被 告此部分之自白確與事實相符。
（二）另訊之被告葉政傑矢口否認有何上揭事實一(三)所載之販 賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有賣毒品給古○○，我不 知道為什麼他會這樣講，我在執行的時候，他有寫信給我 ，跟我道歉，他說因為別人把他咬出來，所以他只好咬我 ，我於104年3月10日14時許，沒有提供第三級毒品愷他命 給古○○，因為我從103年初就很少住在家裡，因為當時 我有在販賣愷他命，直到104年4月執行前，才開始比較有 常常住在家裡(見本院卷第21頁反面至第22頁)。辯護人亦 以：①證人何○○於警詢所為之證述並未提及104年3月10 日14時許有與證人劉○○、古○○在被告住處施用愷他命 之情形，於審理中亦提及其並非知悉古○○之毒品確係向 被告所購買，是證人何○○之證述無從證明被告確有販賣 第三級毒品之事實；②證人劉○○於警詢中供述104年3月 間施用第三級毒品之事實係與被告2人在被告住處施用， 於偵查中亦稱該次第三級毒品係由被告所提供，證人劉○ ○反於審理中證稱其有看過證人古○○以1千3百元之價格 向被告購買第三級毒品，焉有時日距離越久記憶反更清晰 之理，是證人劉○○所為之證述亦與事實不符等情，為被 告辯護。
二、經查：被告葉政傑於104年3月10日14時許，在其位於嘉義縣 中埔鄉公館56之1號之住處，以1千3百元之價格，販賣第三 級毒品予證人古○○1次之事實，業據被告於偵查中經檢察 官訊以：104年3月10日14時是否有賣毒品給古○○？被告答 稱：有。古○○是我鄰居，我是曾經跟他施用過愷他命(見 偵三卷第10頁)，核與證人古○○於警詢、偵訊中證稱：104 年3月10日下午2時，我與何○○、葉政傑、劉○○4人在甲
○○家中施用愷他命，當時是我用1千3百元向葉政傑購買( 見警卷第14頁、偵一卷第39頁反面)等語相符。復稽之證人 何○○於警詢證稱：我知道應該是古○○向葉政傑購買愷他 命毒品，都由古○○向葉政傑買來給我們施用(見警卷第60 頁)，及證人劉○○於本院審理中證稱：我應該有於104年3 月10日14時許，在葉政傑家中施用愷他命，我在葉政傑家中 施用愷他命很多次，通常施用愷他命時有葉政傑、古○○、 何○○在場，該次施用的毒品我知道是古○○向葉政傑購買 ，古○○向葉政傑購買毒品後，於葉政傑住處供我們施用也 蠻多次的，古○○會當場問葉政傑有沒有愷他命可以賣給他 ，如果葉政傑說沒有，古○○就會去向「紅仔(人)」買，古 ○○以1千3百元價格向葉政傑購買愷他命後，在葉政傑住處 大家一同施用，時間點差不多是在104年3月間，我有看到他 們的交易過程，也有看到古○○交付1千3百元給葉政傑等語 明確(見本院卷第39頁至第42頁)。是證人何○○、劉○○所 為之證述與證人古○○之證述互核相符，自足補強、佐證證 人古○○之前開證述，堪信被告葉政傑確有如上揭事實一( 三)所示販賣第三級毒品犯行。此外，何○○、劉○○之毛 髮經採樣送鑑後，鑑定書確呈愷他命代謝物陽性反應，有法 務部調查局104年11月18日調科壹字第10403510750號、105 年3月31日調科壹字第10503110230號鑑定書各1份、法務部 調查局受理毛髮毒品鑑定送驗表2紙在卷可查(見偵一卷第43 頁、第53頁、第73頁、第79頁)，亦堪認定被告確有如上揭 事實一(三)所示販賣愷他命之犯行無訛。
三、次查：
（一）被告於本院改口供稱：偵查中稱有賣給古○○，我的意思 是有跟古○○一起施用愷他命(見本院卷第70頁)。然觀之 被告於105年7月20日所為偵訊筆錄，檢察官係訊以：104 年3月10日14時是否有賣毒品給古○○，被告則回應以： 有。古○○是我鄰居，我是曾經跟他施用過愷他命。細究 被告上揭筆錄內容，被告就檢察官訊問，係先回答「有」 ，並再補充被告與古○○之關係、交情，再陳述其有與古 ○○一同施用愷他命之情形，且檢察官之問題明確，被告 應無誤認或誤解問題之可能，訊畢被告並閱覽筆錄後親自 簽名(見偵三卷第10頁)。從而，被告於本院審理中以前詞 否認其於偵查中曾為其有於104年3月10日14時賣毒品給古 ○○之陳述，要非可採。
（二）被告雖稱：我於104年3月10日14時許，沒有提供第三級毒 品愷他命給古○○，因為我從103年初就很少住在家裡， 因為當時我有在販賣愷他命，直到104年4月執行前，才開
始比較有常常住在家裡(見本院卷第21頁反面)。惟被告於 104年2月27日13時37分許、104年3月9日17時26分許及104 年3月12日17時41分許均有與證人劉○○、何○○以臉書 訊息交談，並有提及「愷他命毒品有沒有買到」、「快買 到了」、「是我跟他借了1千拿小的」等語，此據被告於 警詢中供陳在卷(警卷第8頁至第9頁)，並有嘉義縣警察局 少年隊偵辦毒品案臉書帳號相片、手機畫面側錄相片存卷 可憑(警卷第93頁至第99頁)。此外，被告與證人古○○、 劉○○、何○○於104年3月間確有於被告位於嘉義縣中埔 鄉公館56之1號之住處內施用第三級毒品愷他命等情，亦 據證人古○○、劉○○、何○○證述明確(見警卷第13頁 至第14頁、第42頁、第64頁、偵一卷第39頁至第40頁、第 49頁、本院卷第39頁、第47頁反面)。從而，被告上開所 述顯係卸責之詞，實非可採，被告與證人古○○、劉○○ 、何○○於104年3月10日14時許確有於被告位於嘉義縣中 埔鄉公館56之1號之住處內施用第三級毒品愷他命之事實 ，洵可認定。
四、再查：
（一）證人古○○雖於本院審理中翻異其詞，改證稱：我沒有跟 被告拿過愷他命，被告沒有在其住處提供愷他命供大家施 用，我忘記我有是否有於104年3月間與被告、何○○、劉 ○○在被告家中施用愷他命，我沒有印象是跟被告購買的 ，但我那時有提供給何○○、劉○○施用等情(見本院卷 第44頁)。然經提示證人古○○於警詢、偵查所為之陳述 供其閱覽，證人古○○均稱：這是我講得沒有錯、應該是 我於偵查所述沒有錯(見本院卷第44頁反面至第45頁)，且 證人古○○於本院仍證稱：我那時有提供給何○○、劉○ ○施用(見本院卷第44頁反面)，僅就毒品之來源已無印象 ，亦未否定、更正其於警詢、偵訊所為之證述。此外，被 告葉政傑並稱：我在執行的時候，古○○有寫信給我，跟 我道歉，他說因為別人把他咬出來，所以他只好咬我(見 本院卷第22頁)，然證人古○○於本院並證稱：我應該有 在信中提到會把葉政傑咬出來，是因為別人咬我出來，但 實際上不是因為如此(見本院卷第45頁反面)。從而，堪信 證人古○○之警詢、偵查證述較為可採。
（二）證人何○○雖於本院證稱：古○○都會跟被告拿愷他命毒 品給我們吃，我沒有看到這個過程，我知道這個情形是因 為古○○有說，我沒有看到古○○向被告拿愷他命後，有 拿錢給被告，古○○、被告也沒有講過這樣的情形等情( 見本院卷第48頁反面)。然證人何○○於警詢中稱：104年
3月間22時許，我與被告、古○○、劉○○相約在被告家 中共同施用愷他命，當時的愷他命是我以1千3百元向被告 購買；我與古○○、劉○○、蘇○○自104年1月中起至3 月初受雇被告運送毒品10次，這段期間被告有給我抽佣現 金約1千元(見警卷第64頁至第65頁)，是證人何○○既曾 有與被告共同販賣愷他命及向被告購買愷他命之情形，足 見證人何○○就購買、販賣之意應屬知悉，其於警詢中尚 明確稱：我知道應該是古○○向葉政傑「購買」愷他命毒 品，都由古○○向葉政傑買來給我們施用(見警卷第60頁) 。從而，應以證人何○○於警詢中所為之上開證述較為可 採，證人古○○於104年3月10日14時許，在被告住處提供 予證人何○○、劉○○施用之第三級毒品來源確係購自被 告，堪可認定。
（三）辯護人雖以：證人劉○○於警詢中供述104年3月間施用第 三級毒品之事實係與被告2人在被告住處施用，於偵查中 亦稱該次第三級毒品係由被告所提供，證人劉○○反於審 理中證稱其有看過證人古○○以1千3百元之價格向被告購 買第三級毒品，焉有時日距離越久記憶反更清晰之理，是 證人劉○○所為之證述亦與事實不符等情，為被告辯護。 惟：證人劉○○於警詢中自承於104年間有高達11次施用 第三級毒品愷他命之情，且時間間隔非久(見警卷第42頁 至第44頁)，足見證人劉○○於104年間有施用第三級毒品 愷他命之習慣，則證人劉○○於警詢中能否完整記憶、供 述各次施用第三級毒品之所有在場之人，即非無疑。且證 人劉○○於警詢中並供稱：我與藥頭「紅仔(人)」是古○ ○介紹給我認識，因為古○○除了向被告購買毒品外，還 用我的手機向「紅仔(人)」購買毒品(見警卷第47頁)。從 而，證人劉○○雖於警詢中僅供述104年3月間施用第三級 毒品之事實係與被告2人在被告住處施用，於偵查中亦稱 該次第三級毒品係由被告所提供，然於本院審理中，經詰 問以特定時間、日期，證人劉○○猶為前揭不利於被告之 證述，且明確證述證人古○○提供毒品來源之區分方式( 見本院卷第41頁)，稽之證人劉○○於警詢中即已證稱古 ○○之毒品來源分別為被告與「紅仔(人)」等情，自應以 其審理中之具結證述為可採，是辯護人為被告所為之辯解 ，要非可採。
（四）辯護人另以：證人何○○於警詢所為之證述並未提及104 年3月10日14時許有與證人劉○○、古○○在被告住處施 用愷他命之情形，於審理中亦提及其並非知悉古○○之毒 品確係向被告所購買，是證人何○○之證述無從證明被告
確有販賣第三級毒品之事實等情，為被告辯護。然：證人 何○○於本院審理中亦證稱：印象中在被告家施用愷他命 時，在場有我、被告及古○○，104年3月間有與被告及古 ○○在被告住處施用愷他命，我印象中有與被告、劉○○ 、古○○4人一同在被告住處施用過愷他命，這種情形蠻 多次的(見本院卷第47頁反面)。而觀諸證人何○○於警詢 中所述，其於104年1月起至5月間，亦有數次施用第三級 毒品之情形(見警卷第63頁至第64頁)，顯見證人何○○於 104年間確有施用第三級毒品愷他命之習慣，其是否能於 警詢中鉅細靡遺完整記憶、供述其所有各次施用第三級毒 品之時間、地點、在場之人，亦非無疑，是證人何○○於 警詢中雖未提及104年3月10日14時許有與證人劉○○、古 ○○在被告住處施用愷他命之情形，然於本院審理中經檢 、辯特定月份、時段供證人何○○回憶，證人猶為上揭證 述，佐以證人古○○、劉○○之證述，自足徵證人何○○ 確有於104年3月10日14時許，與被告、證人劉○○、古○ ○在被告住處施用由證人古○○提供之第三級毒品愷他命 之事實。又證人何○○雖於審理中改證稱不知當日古○○ 提供之愷他命來源為何，然參以證人何○○於警詢中明確 證稱：我知道應該是古○○向葉政傑「購買」愷他命毒品 ，都由古○○向葉政傑買來給我們施用等語(見警卷第60 頁)，再與證人古○○、劉○○所為證述相互勾稽，亦徵 被告確有上揭事實一(三)所載犯行無疑，辯護人為被告所 為之上開辯解，亦非可採。
（五）此外，證人古○○與被告為鄰居關係，證人劉○○、何○ ○亦與被告因陣頭認識，依被告、證人劉○○、何○○所 述，渠等並無嫌隙、冤仇(見偵三卷第10頁、本院卷第22 頁、第42頁、第49頁反面)。證人古○○更於被告執行期 間，與被告有書信來往，足徵被告、證人古○○間關係良 好、交情甚篤，證人劉○○、何○○則於104年2、3月間 亦與被告多有來往，此有上開嘉義縣警察局少年隊偵辦毒 品案臉書帳號相片、手機畫面側錄相片在卷可查(警卷第 93頁至第99頁)，證人古○○、劉○○、何○○實均無刻 意設詞誣陷被告之理。從而，證人古○○、劉○○、何○ ○猶為前揭不利被告之證述，應堪採信。
（六）至證人古○○採集毛髮送鑑結果雖呈愷他命代謝物陰性反 應，此有法務部調查局受理毛髮毒品鑑定送驗表、法務部 調查局104年11月18日調科壹字第10403510750號鑑定書( 見偵一卷第44頁、第53頁)存卷可參，然證人古○○於104 年10月26日採集之頭髮長度僅6公分，而頭髮平均生長速
率約為每月0.8至1.4公分，不同個體於不同時間其頭髮生 長週期及生長速率均有差異，故無法經確判讀毒物施用期 間，此亦有上揭鑑定書可參。是證人古○○於採集毛髮時 ，距104年3月10日已有7個半月之差距，以其所採頭髮長 度換算，僅足證證人古○○於採集毛髮前4.29至7.5個月 (計算式：6÷1.4=4.29【小數點後2位四捨五入】、6÷0. 8=7.5)間，並未施用第三級毒品愷他命，是雖證人古○○ 採集毛髮送鑑結果雖呈愷他命代謝物陰性反應，亦難採為 對被告有利之認定。
（七）綜上，被告於104年3月10日14時許，確有在其住處，販賣 價值1千3百元之第三級毒品愷他命予證人古○○，古○○ 並當場與證人劉○○、何○○在被告住處施用該購得之第 三級毒品愷他命等事實，已堪認定。
五、按毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪雖未明示「營利之意 圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓 含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀 念而言，販賣行為在通常情形下仍係以牟取利益為其活動之 主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，易於分裝且增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標 準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營 利則屬同一；從而，舉凡有償交易，通常尚難因無法查悉其 販入價格做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴。查被告於上揭事實一(三)所示之時、地 交付第三級毒品愷他命予證人古○○，並取得價金，係屬有 償交易，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明 。
六、綜上所述，本件事證明確，被告所為辯解尚非可採，其分別 轉讓偽藥即第三級毒品予施○○、周○○及販賣第三級毒品 予古○○之犯行均洵堪認定，均應予依法論科。七、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告葉政傑為上揭事實一(一)、 (二)行為時，藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓
或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5百萬元以下罰金。」，嗣於104年12月2日修正公布為 ：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，比較新舊法結 果，新修正藥事法第83條第1項加重得併科罰金之額度， 對被告並未較有利，依上開規定，自應適用被告行為時即 104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項之規定。（二）次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之 第三級毒品，並為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級 管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第 39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經 核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘 涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之 規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20 條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理 署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾 核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態， 且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛 生福利部食品藥物管理署，以下同）98年6月25日管證字 第0000000000號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29 日FDA管字第1039900715號函文可參(見本院卷第58頁至第 59頁)。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥 事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫 療目的為之，要無在外流通之可能，最高法院103年度台 上字第3026號判決意旨可資參照。是明知愷他命為偽藥而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉 讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽 藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，行為人轉讓之愷他命 如未超過行政院所定之一定數量以上，並無毒品危害防制 條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之 適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷，最高法院 102年度台上字第2252號判決意旨亦可供參照。查被告無 償轉讓予施○○、周○○之愷他命，並無醫師處方，顯非 經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他 命係由國外輸入，且被告供稱施○○、周○○係以捲菸方 式吸食等語（見本院卷第71頁反面），顯見上開愷他命並 非屬注射液型態，應為國內違法製造之偽藥無疑。又被告 轉讓之愷他命，僅供施○○、周○○摻入香菸內施用，並 經被告供稱：我轉讓愷他命給施○○、周○○之數量不到
1克(見本院卷第71頁反面)，且無其他積極證據足認其轉 讓之愷他命淨重達20公克以上(行政院98年11月20日修正 之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規 定，見本院卷第60頁)，故被告無償轉讓愷他命即偽藥予 施○○、周○○之行為，揆諸上揭說明，應優先適用藥事 法第83條第1項之規定處斷。公訴意旨認被告所為，係犯 毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有 未洽，惟因基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條 之規定，變更起訴法條。
（三）是核被告上揭事實一(一)、(二)所為，均係犯104年12月 2日修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；如上揭事實 一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。被告所為如上揭事實一(一)至(三)所示各次 轉讓偽藥即第三級毒品、販賣第三級毒品之犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。此外，被告為上揭行為時 ，尚未滿20歲，當無成年人對少年犯罪之加重規定適用， 且因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8 條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥 事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判 中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。 從而，被告本件各次犯行，均無毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
（四）爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級 毒品，且屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥 ，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案2次 轉讓第三級毒品即偽藥、1次販賣第三級毒品之犯行，危 害國民身體健康及社會風氣，並助長偽藥、毒品流通，且 考量其犯後雖能坦白承認上揭事實一(一)、(二)之轉讓犯 行，惟仍否認上揭事實一(三)販賣第三級毒品犯行之犯後 態度。及其前有販賣第三級毒品之前科紀錄現正執行中之 素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。並慮 及被告轉讓偽藥即第三級毒品之次數僅2次暨其轉讓之對 象、數量，及被告販賣第三級毒品之次數僅1次、規模非 鉅、販賣所得亦非多等情事，兼衡被告自述國中肄業之智 識程度，入監前從事木工、磁磚工作之經歷，現無收入， 經濟狀況非佳，無重大疾病之身體狀況，入監前與母親同 住，未婚無子之家庭生活狀況，為上揭事實一(一)、(二) 所示轉讓第三級毒品即偽藥之犯行時並無動機等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑。並就被告經宣告不得易科罰
金，惟得易服社會勞動之刑之部分(即轉讓偽藥2罪，各處 有期徒刑4月部分)，定其應執行之刑如主文所示。八、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本件被 告如上揭事實一(三)所示犯行，獲有第三級毒品之對價1千3 百元，應依上開規定，於被告販賣第三級毒品犯行項下宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收(新臺幣無不宜執行沒收之 問題)時，追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，104年12月2日修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 王惠芬
法 官 薛博仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 陳喜苓
附錄本案論罪科刑法條全文：
民國104年12月2日修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。