臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度簡上字第50號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 郭麗珠
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院橋頭簡易庭民國105年11
月17日105年度簡字第4274號第一審簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：105年度偵字第13960號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於郭麗珠部分撤銷。
郭麗珠共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案如附表編號二、三、五所示之物沒收。
事 實
一、郭麗珠與陳忠偉共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博 之接續犯意聯絡，自民國105年5月27日起，由陳忠偉向不知 情之陸培生承租位於高雄市○○區○○路000巷0號之房屋， 提供天九牌、骰子等作為賭具，聚集多數人在該處以該等賭 具賭博財物，並以日薪新臺幣（下同）200至300元不等及提 供便當之代價僱用郭麗珠，由郭麗珠在上開房屋負責屋外把 風、開門過濾賭客進出，以防止警方取締之工作。該賭場賭 博之方式為：由持牌賭客輪流擔任莊家，並由另3位賭客擔 任閒家，依每人所持天九牌計算點數，與莊家依點數大小論 輸贏，如點數比莊家大即贏得該次押注之金額，反之，該次 押注金額即歸莊家所有，其他未玩牌之賭客亦可押注閒家（ 原簡易判決誤載為莊家或閒家）同論輸贏，並約定由陳忠偉 向贏的人從中抽取百分之3之金額，以此方式牟利。嗣警方 於105年5月28日0時35分許，獲報至上址查察，當場查獲陳 忠偉、郭麗珠及在場聚賭之陳重地、盧惠子、蘇益進、任培 俐、黃銘治、蔡曜廷、林湶程、傅秋喜、鍾鶴鳴、林文彬、 鞏建民等人，並當場扣得陳忠偉所有如附表所示之物，因而 查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、本案原審法院原為臺灣高雄地方法院，後因本院於105年9月 1日成立，乃隨承辦股移撥至本院，本院原審判決後，上訴 人不服，提起上訴，自應由本院合議庭承審，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第 1項、第159條之5分別定有明文。本案引用之各項證據，因 被告郭麗珠於本院準備程序中表示對證據能力無意見（見簡 上卷第28頁），且檢察官及被告均未於言詞辯論終結前表示 異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或 不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均 具證據能力，合先敘明。
三、前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 判程序中坦承不諱（見警卷第7頁至第9頁反面、偵卷第7頁 反面、第31頁、簡上卷第28頁、第38頁反面），核與證人即 同案被告陳忠偉警詢及偵查中之陳述（見警卷第2頁至第6頁 、偵卷第7頁至第8頁、第30頁至第31頁）、證人陳重地、盧 惠子、蘇益進、任培俐、黃銘治、蔡曜廷、林湶程、傅秋喜 、鍾鶴鳴、林文彬、鞏建民等人於警詢中之證述，及證人即 到場之員警黃俊銘、徐育平偵查中之證述相符（見警卷第2 頁至第6頁、第11頁至第49頁、偵卷第17頁至第18頁反面） ，並有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見警卷第51頁至第53頁）、現場照片8張（見警卷 第55頁至第58頁）等事證在卷可稽，足認被告之任意性自白 與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪 認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場 所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與同案被告陳 忠偉就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被 告自105年5月27日至同年月28日遭查獲時為止，所為上開意 圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，乃在密切接近之時 間及同一地點實施，係出於被告之一個犯意決定，侵害同一 種類法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，應各視為數個舉動之接續施行，而認屬接續犯之單純一罪 為當。被告以一行為同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博 罪處斷。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪之法定刑為3年以下有期徒 刑，得併科3千元以下罰金，並無拘役。原審認被告共同犯
意圖營利聚眾賭博罪，卻判處拘役50日，自屬於法有違。(二)按刑法第266條第1項前段之賭博罪並非處罰所有賭博行為， 而限於「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物者，始 處罰之。次按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作 賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質， 與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之 賭博罪，固有司法院（77）廳刑一字第615號及（79）廳刑 一字第309號函示研究意見可參。惟被告與同案被告陳忠偉 之上開犯行，係自105年5月27日開始，至次日（即同年月28 日）凌晨即遭警查獲，業如前述，是陳忠偉所承租之上開房 屋供作賭博場所之期間僅有2日，自與「長期供作賭博場所 」之情形有別。而上開房屋既有被告負責把風、過濾進出人 員，證人陳忠偉警詢中復證稱不認識的人不能出入等語（見 警卷第4頁），可見上開房屋並非公眾得出入之場所，縱使 在內賭博，亦無從成立賭博罪。原審認被告上開所為，除前 開2罪名外，尚共犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，尚屬 誤會（聲請意旨亦未認被告涉犯此罪）。又按當場賭博之器 具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應 予沒收之規定，係規定於刑法第266條，並非刑法第21章賭 博罪之概括規定，又刑法第268條之賭博罪，不以在公共場 所或公眾得出入之場所賭博為限，是如在公眾得出入之場所 或公共場所犯刑法第268條之罪，並兼犯有刑法第266條第1 項前段之罪，上開物品固應依同法第266條第2項規定沒收， 而若非在上開場所犯刑法第268條之罪，則應以刑法第38條 規定為諭知沒收之依據，查本案被告上開所為並未構成刑法 第266條第1項前段之賭博罪，已如前述，從而原審依刑法第 266條第2項規定，就附表編號1至3所示之物宣告沒收，自有 誤會；又原審雖依刑法第38條第2項就附表編號4、編號6所 示之物宣告沒收，惟卷內並無證據可認上開物品係本案犯罪 所用（詳後述），原審就此亦有違誤。
(三)按刑法學理上所稱之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成 要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪 者而言。故是否集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之 行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀 上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並 秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合（最高 法院98年度台上字第3093號判決意旨參照）。查刑法第268 條前段之意圖營利提供賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪， 由各該罪構成要件之文義衡之，尚無從憑以認定立法者本即
預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行之 集合犯行，原審就被告所犯上開2罪，均論以集合犯，自有 未當。
(四)檢察官指摘原審判決就被告郭麗珠部分有上開(一)之違誤， 而就該部分提起上訴，為有理由，且原審判決復有上開（二 ）、（三）之違誤，檢察官上訴意旨雖未就此指摘，然原審 既有上開瑕疵，自應由本院就原審判決關於被告郭麗珠部分 予以撤銷改判。
六、本院考量被告與他人共同犯上開供給賭博場所、聚眾賭博犯 行，所為有害社會善良風俗，實值非難，然念及本案賭博犯 行僅持續2日，且被告係受僱把風，尚非居於主要地位，又 被告自警詢、偵查至審判程序均坦承犯行，犯後態度良好， 及被告審判中自陳初中肄業之學歷、現從事清潔工作、月入 約1萬餘元，現與朋友同住之生活狀況（見簡上卷第40頁反 面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
七、查被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣 高等法院被告前案記錄表在卷可稽，且被告犯後坦承犯行， 業見悔悟之意。復審酌被告年逾六旬，年事已高，經本件偵 審程序及刑之宣告後，應知警惕而信其無再犯之虞，因認暫 不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予 宣告緩刑2年，以啟自新，復為期被告心生警惕，併諭知其 應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，避免再 犯。另本院既對被告為刑法第74條第2項第5款提供義務勞務 之宣告，爰併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑 期間付保護管束。
八、沒收部分
(一)刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自被 告為本案行為後之105年7月1日施行，其中第2條第2項修正 為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法之相關規定。而按供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收， 修正後刑法第38條第2項前段定有明文。又按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、 第3項亦有明文。另按共同正犯因相互間利用他人之行為， 以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分 ，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。然共
同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯 罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應 就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪， 無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院 就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之 共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法 院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2596號 、104年度臺上字第2521號判決要旨參照）。(二)本件扣案如附表編號1至編號6所示之物，均為同案被告陳忠 偉所有，且編號3所示之物為供本案犯行所用之物，業據同 案被告陳忠偉於警詢、偵查中自承（見警卷第4頁至第5頁、 偵卷第30頁反面），編號5所示之吸音毯，係鋪於賭桌上供 賭博使用，有現場照片可稽（見警卷第57頁、第58頁），又 衡諸常情，4人一同以天九牌進行賭博之方式，通常均須搭 配骰子使用，堪認編號2、5所示之物，均屬供本案犯行所用 之物，爰就附表編號2、編號3、編號5所示之物，依刑法第 38條第2項前段之規定及共同正犯責任共同原則宣告沒收。 至附表所示其餘之物，雖屬同案被告陳忠偉所有，然卷內並 無證據可證明該等物品曾使用於本案犯罪，爰均不予宣告沒 收。
(三)被告於警方查獲時，尚未因本次犯罪取得利益，有其準備程 序中之供述可稽（見簡上卷第28頁），而同案被告陳忠偉因 共犯上開聚眾賭博犯行，獲有20000元之犯罪所得，固有陳 忠偉於警詢中之陳述可稽（見警卷第5頁），惟被告既未實 際分得上開款項，依上開說明，自無從對被告沒收上開犯罪 所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
刑事第二庭審判長法 官 陳君杰
法 官 郭育秀
法 官 呂維翰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
書記官 賴佳慧
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
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│編號│ 名稱 │ 數量 │
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│1 │現金 │新臺幣1,850元 │
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│2 │骰子 │3顆 │
├──┼──────────────┼────────┤
│3 │已拆封天九牌 │1副 │
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│4 │夾子 │8支 │
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│5 │吸音毯 │1件 │
├──┼──────────────┼────────┤
│6 │橡皮筋 │1袋 │
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