臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第350號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 蕭守厚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十六年度偵字第二八二九五號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）屬於毒 品危害防制條例第三級毒品不得販賣，竟意圖營利，於民國 九十六年十一月二十四日下午九時三分至二十二分許（起訴 書載為十五分許），以門號0000000000號手機接獲乙○○使 用門號0000000000號手機之電話，雙方約定於同日下午十時 許，在乙○○上班地點即位於臺北縣蘆洲市○○路二五三號 「一代佳人」大廳內，由乙○○以新臺幣（下同）一千二百 元代價，向甲○○購買愷他命二包（毛重共計一．八○五公 克、淨重一．二四五公克，驗餘重一．二四三二公克）。嗣 甲○○乃依約前往前揭地點，於乙○○持現金一千二百元欲 請求甲○○交付上開二包愷他命之際，旋即為警查獲而未遂 ，並扣得愷他命二包、現金一千二百元。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文；次按 「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以行為人原無犯罪之 意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者而言，詳論之司法 警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵 查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人 身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之 ，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法 院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種， 一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為 陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警 察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而 言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越 偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據 能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之 意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造， 司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本 具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係
運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法 院論罪科刑之依據，此經最高法院著有九十四年度台上字第 六一七四號、九十五年度台上字第四五三八號判決可供參照 。
三、公訴人認被告涉有販賣愷他命之罪嫌，無非係以證人乙○○ 、丙○○之證詞，上揭手機之通聯紀錄及扣案毒品及交通部 民用航空局醫務中心鑑定書及扣案之愷他命、現金等物為其 主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有販賣愷他命之犯行， 辯稱：伊去「一代佳人」是要找「小敏」，拿伊家鑰匙，伊 去時身上帶有二包愷他命，係要自己施用，在去之前乙○○ 確有打電話要跟伊要買愷他命，但是伊沒有理會；伊到時就 去大廳，過沒有多久警察就來了，伊在大廳的時候有遇到一 個不認識的少爺，當時伊進入大廳就是少爺引進，伊在大廳 等「小敏」，進去隔沒有幾分鐘警察就來了，警察過來就只 有搜伊一人之身體，伊未販賣愷他命等語。經查： ㈠於九十六年十一月二十四日下午九時三分至二十二分許，被 告使用門號0000000000號之手機，接獲乙○○使用門號0000 000000號手機之電話，由乙○○提議購買愷他命，被告同意 後，即於同日下午十時許，攜帶二包愷他命至上址「一代佳 人」，交付予乙○○，被告到達後，在交付毒品及取得現金 前，隨即遭在場埋伏之警員逮捕，並在被告身上扣得愷他命 二包及乙○○身上扣得預備交付之現金一千二百元等事實， 為被告在警詢、偵查（見偵卷第六十七頁）中供述明確，此 經本院勘驗被告警詢筆錄，製有勘驗筆錄在卷，又有遠傳電 信股份有限公司出具之電話通聯紀錄、交通部民用航空局航 空醫務中心鑑定書及扣案之愷他命、現金及查獲時之現場照 片等物可按，復有扣案愷他命二包、現金可資佐證，是此部 分事實可資認定。
㈡乙○○如何得知被告電話，並如何引誘被告起意販賣愷他命 、事前報警，在被告到場後遭警查獲之過程等事項，證人乙 ○○於本院審理結證稱：「（問：當天究竟為何打電話給被 告？何人叫你打電話的？）此時證人沈默不語。」、「（問 ：是否因為『小米』與被告有糾紛，你老闆請你打電話把被 告釣出來？）正確。」、「（問：『小米』與被告是何種糾 紛？）我不知道。」、「（問：警察是否事先就知道老闆請 你釣被告出來的事情？）我知道要把被告釣出來的時候，但 是我不知道現場有便衣警察在。」、「（問：老闆有沒有跟 你說他事先已經與警察聯絡好了？）有的。」、「（問：當
時是否是真的要買毒品，或是只是因老闆指示才釣被告出來 ？）老闆指示。」、「（問：是否知道被告有在賣毒品愷他 命？）知道，我是聽別人說的，我是聽『小米』說的，我只 有聽她提過而已，沒有聽其他人提過。」、「（問：當天打 電話給被告說要買愷他命，當時被告是否一口答應，或是有 猶豫之後才答應的？）被告當時有猶豫才答應的。」、「（ 問：過去是否親耳聽到或是親眼看到被告有賣愷他命的事情 ？）沒有。」等語；證人即一代佳人員工丙○○證稱：「（ 問：剛才說被告還沒有到場之前警察就到場了，當時是否知 道他們是警察？）過來的二位我知道是警察他們是便衣警察 ，因為他們二位是我們老闆打電話叫他們來的，我老闆叫陳 啟松。」、「（問：警察為何突然逮捕被告？）可能他們知 道被告身上有東西。」、「（問：當時是否知道被告來一代 佳人ＫＴＶ的目的為何？）被告是要來交易，乙○○跟被告 聯絡說電話的時候我有大約知道他來的目的是要做什麼，但 是他們的通話內容我沒有聽到，那時候要抓被告之前老闆有 跟我們說。」、「（問：警察逮捕被告之前，老闆跟你說了 什麼話？）老闆說被告跟我們公司的『小米』有點糾紛，那 時候我的工作就是管理小姐的，『小米』表示有跟我及老闆 說被告有欺負過她，她有告訴我們說被告是藥頭，後來我們 老闆就決定要抓被告，就是要報警處理，『小米』的真實姓 名我真的不知道，小姐我們很少知道本名。」、「（問：老 闆是否請乙○○打電話釣被告出來？）是的。」、「（問： 實際上乙○○到底有沒有要買毒品的意思？）沒有。」、「 （問：跟乙○○過去有沒有向被告買過毒品，或是過去有聽 過被告有當面向你們兜售過毒品？）沒有。」、「（問：被 告有在賣愷他命的事情，是否只有『小米』跟你們提過，或 是別人有提過？）就只有『小米』提過而已。」等語（按「 小米」為證人之稱呼，與被告上揭所稱找友人「小敏」應為 同一人），依上揭證人之證詞可知，本件係「一代佳人」中 雇用之小姐「小米（敏）」與被告有私人恩怨，為圖報復， 經由該店之老闆，命店員乙○○、丙○○等人，以欲購買愷 他命將被告誘出，並報警在店內將被告查獲，是被告本件販 賣愷他命之犯意，係遭乙○○等人設局引發，應屬無疑，而 被告是否原即有販賣愷他命之犯罪意思，就此證人所證均係 聽聞自「小米」之人，此一證詞，對於被告「原有販賣毒品 之故意」事實，為傳聞證據，證人等又無「小米」之真實年 籍資料，本院無法查證，是上揭有關被告犯意之證詞無證據 能力，不能用以證明被告原即有販賣之犯意。綜上，最高法 院判決意旨及論述，本件被告係在「一代佳人」老闆與警方
人員配合下，以「陷害教唆」之方式，取得上揭被告販賣愷 他命之證據，此等證據，已經違反正當法定程序，且逾越偵 查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，均無證據能 力。又本院復查無其他積極證據足以證明被告犯罪，揆諸首 開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本件經檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 3 日 臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法 官 樊季康
法 官 劉元斐
法 官 王綽光
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附具理由及繕本）
書記官 許清秋
中 華 民 國 97 年 10 月 6 日