臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度訴字第3232號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）
選任辯護人 陳哲民律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（97年度偵字第17298 號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案仿ＶＡＬＴＲＯ廠８５ＣＯＭＢＡＴ型金屬模型槍製造之槍枝，經換裝土造金屬槍管及金屬撞針而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），沒收。 事 實
一、乙○○前於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本 院於92年7 月31日以92年度簡字第367 號判處有期徒刑5 月 確定。復於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺 灣臺北地方法院於92年2 月11日以91年度訴字第1137號判處 有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣9 萬元，嗣經臺灣高等 法院於92年4 月30日以92年度上訴字第828 號及最高法院於 95年2 月3 日以92年度台上字第4489號判處上訴駁回確定。 上開2 罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑2 年確定。又於92年 間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年12月20日以 93年度訴字第1632號各判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有 期徒刑9 月確定，並與上開2 罪所定之應執行刑接續執行， 於95年1 月27日假釋出獄，95年10月15日假釋縮刑期滿，假 釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。詎其仍不知悔改 ，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械 管制條例所管制之槍枝，未經許可，不得寄藏，竟於92、93 年間某日，在臺北縣淡水鎮○○○路旁之某檳榔攤內，受姓 名、年籍均不詳，綽號「老五」之成年男子委託，代為保管 之可發射子彈，具有殺傷力之仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模 型槍製造之槍枝，經換裝土造金屬槍管及金屬撞針而成之改 造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）， 及不具殺傷力之非制式子彈3 顆，而予以收受，並將之藏放 在臺北市○○○路附近之居所，而未經許可寄藏之。嗣於97 年6 月4 日23時30分許，乙○○將上開手槍及不具殺傷力之 子彈改藏放於其隨身攜帶之背包內，在臺北縣三重市○○路 ○ 段172 號前因併排違規停車，且行跡可疑，而為警上前盤
查查獲，並扣得上開改造手槍及不具殺傷力之子彈。二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告於本院審理 中並未主張遭警察或檢察官刑求，則被告於警詢、偵查中之 自白，顯係出於自由意識之陳述，有證據能力。㈡、次按依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，偵查中有關 鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因 應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有 量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然 有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機 關之必要乙節，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文 允字第0921001203號函可參。復按鑑定人應於鑑定前具結， 其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，然囑託機關鑑定 ，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟 法第208 條第1 項已排除準用同法第202 條之規定自明。查 刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之槍彈 有無殺傷力鑑定之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9 月24日檢文允字第0920212627號函在卷可參。是本件司法警 察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣 之槍枝證物送請檢察機關核定之專責鑑定機關即刑事警察局 實施鑑定有無殺傷力，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故上開槍 彈鑑定書乃刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬 傳聞證據法則之例外，應具有證據能力（最高法院96年度台 上第5298號判決意旨可資參照）。被告選任辯護人主張內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）97年6 月19日刑鑑 字第0970085449號槍彈鑑定書並未詳載槍枝擊發後之動能相 關數據，並無證據能力等語，應屬無據。
二、訊據被告乙○○固承認在其所背之背包內查獲上開具殺傷力 之改造手槍及不具殺傷力之子彈，惟矢口否認有寄藏改造手 槍之犯行，辯稱：上開改造手槍並不是綽號「老五」之人委 託伊保管，是跟伊一起被查獲的甲○○所有，因甲○○到伊 住處施用毒品後，有事要離開，而將背包遺忘在伊住處，伊 知道裡面是槍，因為甲○○之前有打開給伊看，所以伊趕緊 拿出去要還他，當時甲○○在講電話，叫伊先上車，他邊開
車邊講電話，不理伊，開了約5 分鐘之後，他下車警察就來 了，因為甲○○說那是道具槍，他在通緝，叫伊扛罪，所以 伊於警詢、偵查才承認上開改造手槍是綽號老五的人交給伊 寄藏云云。惟查：
㈠、前揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中坦承不諱（見臺 灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第17298 號偵查卷第16頁 、第17頁、第61頁、第62頁），並有具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個），及不具殺傷力之非制式子彈3 顆扣案足 資佐證（見上開偵查卷第172 頁、第173 頁），且證人甲○ ○於本院審理中到庭證述扣案之槍枝並非為其所有等語；又 被告於本院審理中辯稱：「．．．當天被查獲前約9 點多他 到我住的地方，甲○○將白色包包遺落在丙○○的家裡角落 ，我是要拿下去還給甲○○，當時甲○○顧著講電話叫我先 上車，他邊開車不理我．．．5 分鐘之後他下車警察就來了 ．．．」等語，可知被告進入證人甲○○車內，證人甲○○ 一直在講電話，並未與被告交談，且係證人甲○○下車離開 後，警察上前盤查，始在被告所背之背包內查獲上開改造手 槍，證人甲○○如何請被告扛罪？何況被告有槍砲前科，知 悉持有改造手槍為重罪，其豈會無端幫證人甲○○扛罪？又 被告如係欲將證人甲○○遺忘之背包歸還，縱使證人甲○○ 當時係在車內講電話，其可將背包放入證人甲○○之車內後 即離去，為何還會一起搭乘證人甲○○之車子離開？又被告 為何將背包背在身上，而未將背包卸下，放在車上？故被告 上開所辯，顯係卸責之詞，委不可採，足見被告於警詢、偵 查中之自白與事實相符。
㈡、上開扣案之槍枝、子彈經送刑事警察局鑑驗結果，認送鑑手 槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），係改 造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管及金屬撞針而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈3 顆，認均係非制 式子彈，其中2 顆，均係由口徑9MM 制式金屬彈殼截短後， 加裝直徑8.5 ±0.5MM 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可 擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。另外1 顆，係由口 徑9MM 制式金屬彈殼截短後，加裝直徑8.5MM 金屬彈頭而成 ，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有 該局97年6 月19日刑鑑字第09700854 49 號槍彈鑑定書1 紙 附卷為憑（見上開偵查卷第67頁至第71頁），是本件被告未 經許可而寄藏之改造手槍具有殺傷力，亦堪認定。㈢、辯護人辯護意旨稱上開槍彈鑑定書並未詳載槍枝擊發後之動 能相關數據，且扣案之子彈經鑑定後，均認發射動能不足，
不具殺傷力，可合理懷疑扣案之改造手槍是否具有殺傷力云 云，經查，上開槍彈鑑定書上所指之「適用子彈」，係指具 子彈完整結構（包含底火、發射藥及金屬彈丸），並可裝填 於送鑑槍枝槍管彈室內，供送鑑槍枝擊發使用之子彈而言， 扣案之子彈是否具有殺傷力，僅係被告是否另犯未經許可寄 藏子彈罪，與扣案之改造手槍是否具有殺傷力無關，自不能 以扣案之子彈不具殺傷力，即推定扣案之改造手槍無殺傷力 ；而改造手槍是否具有殺傷力，因送鑑時欠缺適用之子彈而 無法實際試射鑑驗，自不能因此即推定扣案之改造手槍無殺 傷力，故辯護人上開辯解，委不可採，本院認無再送實際試 射鑑定之必要，附此敘明。
㈣、另被告聲請傳喚證人丙○○、張翔霖到庭作證，以證明上開 改造手槍是證人甲○○所有，其幫證人甲○○扛罪等語，惟 並未提出張翔霖之年籍資料，另證人丙○○經傳喚未到庭， 且被告於本院審理中供稱甲○○將背包遺落在丙○○的家裡 角落時，丙○○躺在床上看電視；而為警查獲時車內除了被 告和甲○○外，並無其他人等語，可知證人丙○○並未親眼 目睹背包係證人甲○○遺落，如何證明上開改造手槍是證人 甲○○所有？證人張翔霖於被告被查獲時既未在場，如何證 明被告係幫證人甲○○扛罪？本院認本案事證已明，無傳喚 之必要，附此敘明。
㈤、綜上所述，被告上開所辯，係卸責之詞，委不可採。是以， 本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 。按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏 之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此 之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未 經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經 持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為 止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯 罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院93年度台 上字第2253號判決意旨參照），其間法律縱有變更，然其行 為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情 形不同，不生新舊法比較適用之問題。又被告雖曾於93年7 月9 日入監服刑，及於96年8 月28日因另案羈押，但其寄藏 行為仍繼續中，應僅論以一罪，故公訴人認被告寄藏上開改 造手槍期間，因於93年7 月9 日入監服刑，及於96年8 月28 日入所羈押，其寄藏行為已終了，於出獄、出所後係另行起
意寄藏，前後三次未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝犯行，犯意各別，應予分論併罰，容有誤會，附 此敘明。末查，被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查，其於有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告無故寄藏具殺傷力改造 手槍，危害社會安寧秩序，兼衡被告之素行不佳、犯罪之動 機、目的、手段及否認犯罪，犯後態度非佳等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分諭知易服勞役 之折算標準，以資懲儆。
四、扣案仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，經換裝 土造金屬槍管及金屬撞針而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38 條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於扣案之非制式子彈3 顆，經鑑定認不具殺傷力，非屬違禁物，故無從併予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 24 日 刑事第十九庭 審判長 法 官 曾正耀
法 官 張兆光
法 官 林鈺琅
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。 書記官 田世杰
中 華 民 國 97 年 10 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。