臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度易字第2700號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第17962 號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪
陳述，本院行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
甲○○持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品ＭＤＭＡ淺綠色圓形錠劑柒顆（驗餘淨重壹點柒捌陸伍公克）沒收銷燬之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重壹點捌玖陸伍公克）沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第三級毒品愷他命合計貳包（驗餘淨重拾捌點零伍貳伍公克、零點捌肆參伍公克）、0000000000號行動電話門號卡壹枚均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第三級毒品愷他命共計伍包（合計驗餘淨重貳拾點柒玖貳伍公克）、0000000000號行動電話門號卡壹枚沒收。
事 實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ、愷他命（ＫＥＴＡＭＩＮＥ，俗稱Ｋ 他命），分別係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品、第 三級毒品，均不得非法持有、轉讓，竟仍於下列時、地非法 持有ＭＤＭＡ及轉讓愷他命之行為：㈠甲○○於民國於九十 七年五月初某日在臺北市○○○路「ＡＩＲ」舞廳，向真實 姓名年籍不詳綽號「小武」（音同）之成年男子購得第二級 毒品ＭＤＭＡ淺綠色圓形錠劑七顆，而非法持有之。㈡甲○ ○另於九十七年六月前某日在上址舞廳，向上開綽號「小武 」之男子，購得第三級毒品愷他命後，竟基於轉讓第三級毒 品愷他命之犯意，於九十七年六月七日某時許（起訴書略載 同月十一日三時三十分許前），在上址舞廳（起訴書略載不 詳地點），無償提供愷他命三包予乙○○，以此方式轉讓第 三級毒品予乙○○。㈢甲○○之友人廖金易於九十七年六月 十一日凌晨某時許，以0000000000號行動電話撥 打甲○○所有之0000000000號行動電話，向甲○ ○詢問是否有愷他命可以提供，俟雙方約定時間、地點後， 由不知情之乙○○駕駛車號五三三一ＲＹ自用小客車搭載甲 ○○，於同日凌晨三時許，在臺北縣新莊市○○路八九三號 巷口，甲○○無償提供愷他命一包予廖金易，以此方式轉讓 第三級毒品予廖金易。嗣於九十七年六月十一日凌晨三時三
十分許，當甲○○交付上揭愷他命予廖金易後，甲○○、乙 ○○、廖金易及其友人李旻峻在上開新莊市○○路八九三號 巷口為警查獲，並當場在甲○○身上扣得其所有之愷他命一 包（淨重十八點零五三公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨 重十八點零五二五公克）、0000000000號行動電 話門號卡一枚，及與本案犯行無關之新台幣一千元，且在廖 金易手上扣得甲○○所轉讓之上開愷他命一包（零點八四四 公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重零點八四三五公克） ；復經乙○○帶同員警於同日凌晨四時十五分許，在桃園縣 龜山鄉○○路○段一六一號十三樓之五號住處桌上扣得甲○ ○轉讓予乙○○之上開愷他命三包（淨重一點八九七公克， 經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重一點八九六五公克），並在 甲○○之背包內扣得其上揭非法持有之ＭＤＭＡ淺綠色圓形 錠劑七顆（淨重一點七八八公克，經取樣部分檢驗用罄，驗 餘淨重一點七八六五公克），及具第三級毒品愷他命成分之 鮮黃色圓形錠劑二十七顆（淨重七點三二九公克，經取樣部 分檢驗用罄，驗餘淨重七點三二七五公克）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開非法持有第二級毒品ＭＤＭＡ、非 法轉讓第三級毒品愷他命予乙○○、廖金易等事實，於警詢 、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人乙○○、廖金易 於警詢中供證之情節相符，並有被告甲○○、證人乙○○、 廖金易之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢 體編號分別為D 0000000、Ｄ00000000、Ｄ 0000000；檢驗結果ＭＤＭＡ均為陰性反應，被告甲 ○○、證人乙○○部分之愷他命均呈陽性反應，證人廖金易 之愷他命呈陰性反應）、查獲現場照片等件在卷。此外，復 有在被告甲○○身上扣得白色透明結晶顆粒一包、0000 000000號行動電話門號卡一枚，在證人廖金易手上扣 得之白色透明結晶顆粒一包，在證人乙○○住處桌上扣得之 白色透明結晶顆粒三包，及在被告甲○○之背包內扣得之淺 綠色圓形錠劑七顆扣案可資佐證。又上開白色透明結晶顆粒 共計五包及淺綠色圓形錠劑七顆，經送交通部民用航空局航 空醫務中心鑑定結果，其中白色透明結晶顆粒確實均為第三 級毒品愷他命（被告身上扣得部分，淨重十八點零五三公克 ，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重十八點零五二五公克；在 廖金易手上扣得部分，零點八四四公克，經取樣部分檢驗用 罄，驗餘淨重零點八四三五公克；在乙○○住處扣得部分，
淨重一點八九七公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重一點 八九六五公克）；又扣案淺綠色圓形錠劑七顆檢出第二級毒 品ＭＤＭＡ成分（淨重淨重一點七八八公克，經取樣部分檢 驗用罄，驗餘淨重一點七八六五公克）等情，有該醫務中心 九十七年七月二日航藥鑑字第０九七三四二０號鑑定書一紙 在卷可稽。至本件被告轉讓愷他命予證人廖金易之時間、地 點一節，據被告於警詢時供承：警方查獲時，伊正拿一小包 愷他命給廖金易，並沒有跟他收錢，而警方查獲當時有在廖 易金身上查到伊給他的愷他命一小包等語，核與證人廖金易 於警詢時證述：伊身上查獲之愷他命是被告送給伊的，伊當 天是以行動電話聯絡被告，問他有沒有愷他命，然後我們就 約在新莊市○○路八九三巷口見面等語，互核相符，由此足 認被告本件應係於九十七年六月十一日凌晨三時許，在臺北 縣新莊市○○路八九三號巷口，轉讓扣案愷他命（即員警在 廖金易手上扣得）予證人廖金易。是被告於本院審理中供稱 ：員警於九十七年六月十一日在廖金易手上扣案之愷他命， 係其於同月七日在臺北市○○○路之舞廳給廖金易的等語， 與事實不符，尚非足採。綜上所述，本案事證明確，被告持 有第二級毒品及轉讓第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定， 應依法論科。
二、按ＭＤＭＡ、愷他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項 第二款、第三款明定之第二級毒品、第三級毒品。是核被告 如事實欄一㈠所示持有ＭＤＭＡ之行為，係犯毒品危害防制 條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪；又被告如事實欄 一㈡、㈢所示轉讓愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例 第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。被告所犯上開持有第二 級毒品罪及二次轉讓第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄之素行（見卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其持有、轉讓上開毒品 供人施用，戕害自己、他人之身心健康，並對社會所生之危 害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其於九十七年九 月九日起入伍服役（見卷附兵籍資料），暨犯後坦承犯行之 態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯 有期徒刑部分，定其應執行之刑，且諭知易科罰金之折算標 準，以資儆懲。
三、沒收部分：
(一)按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人
施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定 其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低， 故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十 一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項 後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言 ；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同 條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行 政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供 犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第 十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所 得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第 三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收 之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第七二七號、九 十六年度台上字第七二八號、九十六年度台上字第八九號判 決均採同一見解）。
(二)本件員警①在被告之背包內扣得之淺綠色圓形錠劑ＭＤＭＡ 七顆（驗餘淨重一點七八六五公克），係查獲被告非法持有 之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 之規定，宣告沒收銷燬之。又②在被告甲○○身上扣案之愷 他命一包（驗餘淨重十八點零五二五公克）、③在廖金易手 上扣案之愷他命一包（驗餘淨重零點八四三五公克），④在 乙○○住處扣案之愷他命三包（驗餘淨重一點八九六五公克 ），其中②、③之愷他命係被告犯事實欄一㈢所示轉讓第三 級毒品犯罪查獲之違禁物，而④之愷他命係被告犯事實欄一 ㈡轉讓第三級毒品犯罪查獲之違禁物，應依刑法第三十八條 第一項第一款、第二項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒 收之（按：包裝上開愷他命之包裝袋共五只，其與毒品於物 理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存 ，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是 依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一 體而無從強加析離，是上開毒品既屬刑法第三十八條第一項 第一款所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之）。
另上開鑑驗取樣ＭＤＭＡ、愷他命之部分，因檢驗用罄而滅 失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又扣案之00000000 00號行動電話門號卡一枚，係被告所有供犯事實欄一㈢所 示轉讓第三級毒品犯罪時所用之物，業據被告、證人廖金易 於警詢供證在卷，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定宣告沒收之。至本件扣案之新台幣一千元，及在被告背包 內扣案具第三級毒品愷他命成分之鮮黃色圓形錠劑二十七顆 （見上開民用航空局航空醫務中心九十七年七月二日航藥鑑 字第０九七三四二０號鑑定書檢驗結果２之記載），與本案 被告非法持有第二級毒品或轉讓第三級毒品行為無關，亦非 本案犯罪所得之物，均不為沒收之諭知，附此敘明。四、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告甲○○基於持有第二級毒品ＭＤＭＡ之 犯意，於不詳時地，所持有之扣案鮮黃色圓形錠劑二十七顆 部分，亦為第二級毒品ＭＤＭＡ，因認被告此部分行為，亦 涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪 嫌等語。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係 指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推 測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院四十年台 上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照 。經查：本件員警在被告背包內扣案之鮮黃色圓形錠劑二十 七顆，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定僅檢出第三級 毒品愷他命成分（淨重七點三二九公克，取樣部分檢驗用罄 ，驗餘淨重七點三二七五公克），有上開醫務中心毒品鑑定 書可稽。故以上所述，足認上開扣案之鮮黃色圓形錠劑二十 七顆並非第二級毒品ＭＤＭＡ，亦無其他第二級毒品之成分 。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指 訴此部分非法持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，而現行法律 並不處罰單純持有第三級毒品愷他命之行為，是本件不能證 明被告此部分之犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴人 認被告此部分犯嫌與被告前開經論罪科刑關於非法持有第二
級毒品ＭＤＭＡ犯行間，有實質上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第三項、第十一第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二項，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 24 日 刑事第十六庭 法 官 楊 志 雄
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀 書記官 陳 春 銘
中 華 民 國 97 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1、2項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。