臺灣板橋地方法院刑事判決 97年度易字第2337號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
戊○○
共 同
選任辯護人 繆璁律師
上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第7439號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。乙○○、戊○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元折算壹日；均減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，均以銀元參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係址設桃園縣蘆竹鄉○○村○○街四十一號之「聯達 氣體工業股份有限公司」（下稱聯達公司）、址設臺北縣樹 林市○○街二十五號一樓之「信華氣體有限公司」（下稱信 華公司）之負責人，及址設臺北縣板橋市○○路一五八巷十 一弄五之二號三樓之「文強氣體有限公司」（下稱文強公司 ）之股東（自民國《下同》九十五年十二月十九日起擔任負 責人）；丙○○（未據起訴）係甲○○之配偶，與甲○○共 同經營聯達公司及信華公司，負責大部分之公司業務及財務 事宜；乙○○係甲○○之胞妹，並係址設臺北縣樹林市○○ 街七十巷十號之「喬毅氣體有限公司」（下稱喬毅公司）之 負責人及聯達公司董事；戊○○係乙○○配偶黃金山之胞兄 ，並係址設臺北縣樹林市○○街七十巷十號（同喬毅公司） 之「協泰氣體有限公司」（下稱協泰公司）之負責人，上開 四人間互有血親或姻親之親屬關係。九十四年十一月間，榮 民工程股份有限公司臺北地下鐵路施工處機料組（下稱榮工 公司）辦理「採購氧氣一千三百瓶及乙炔八百瓶」之採購案 ，計劃預算金額為新臺幣（下同）六十八萬六千元，榮工公 司依政府採購法第十八、十九條規定，以公開招標方式辦理 採購，甲○○與丙○○有意參與上開採購案投標，為能順利 以聯達公司名義，標得上開榮工公司之公開招標採購案，竟 共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，於九十四年十一月 九日（即榮工公司上開採購案公開招標公告日期）至同年月
十四日間某日，向無投標意願之乙○○、戊○○借用喬毅公 司、協泰公司名義參與上開採購案之投標。乙○○、戊○○ 二人亦均明知喬毅公司、協泰公司本身並無參與上開採購案 投標之意願，甲○○係欲以喬毅公司、協泰公司之名義陪標 ，竟仍意圖影響採購結果，而容許甲○○及丙○○借用渠等 公司之名義參加投標。戊○○即委由其不知情之配偶己○○ ，於九十四年十一月十四日，偕同乙○○共同前往位於臺北 縣樹林市○○街一一四號之玉山商業銀行（下稱玉山銀行） 迴龍分行，由己○○持丙○○所交付之以「信華公司」為發 票人、玉山銀行迴龍分行帳號000000000號帳戶、 金額為十萬元、票號ＡＧ0000000號之即期支票一紙 ，自玉山銀行迴龍分行上開信華公司支票帳戶內，領取六萬 五千元現金，並將其餘之三萬五千元，轉存入丙○○設於玉 山銀行迴龍分行帳號0000000000000號之存款 帳戶內，再隨即以存入該丙○○帳戶之三萬五千元，以「丙 ○○」為押標金支票申請人，向玉山銀行迴龍分行購買以該 銀行為發票人、支票號碼為ＥＳ0000000號、金額三 萬五千元、受款人為榮民工程股份有限公司臺北地下鐵路施 工處之支票一紙，作為協泰公司之押標金；乙○○則持由甲 ○○所簽發，以「文強公司」為發票人、玉山銀行迴龍分行 帳號000000000號帳戶、金額為四萬元、票號ＡＧ 0000000號之即期支票一紙，以「文強公司」為押標 金支票申請人，向玉山銀行迴龍分行購買以該銀行為發票人 、支票號碼為ＥＳ0000000號、金額四萬元、受款人 為榮民工程股份有限公司臺北地下鐵路施工處之支票一紙， 作為喬毅公司之押標金，渠等並分別製妥聯達公司、喬毅公 司及協泰公司之相關投標文件後，親自送達或郵寄榮工公司 參與投標，致不知情之榮工公司承辦人員於同年月十五日， 未能察覺該三家公司係借牌及容許借牌投標之情形而應不予 開標，致開標結果由聯達公司以六十六萬元最低價得標，使 開標發生不正確之結果。喬毅公司、協泰公司上揭未得標之 票號ＥＳ0000000號、ＥＳ0000000號連號押 標金支票二紙，於領回後，復於九十四年十月十八日下午二 時十九分五十四秒、同日同時二十一分五十一秒，回存信華 公司、文強公司上開設於玉山銀行迴龍分行之帳戶內。嗣因 監察院審計部查察後發現喬毅公司及協泰公司使用「連號」 之支票作為押標金，有重大異常關聯之情事，經發函法務部 調查局臺北市調查處調查後始查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十 九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。查下 列引為證據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其 證據能力均經被告等三人及辯護人於本院審理時表明無意見 ，且於言詞辯論終結前迄未聲明異議，依上揭規定，視為已 同意具有證據能力，本院復審酌該陳述作成時之情況，並無 違法之情事，亦無證明力明顯過低之情形，以之為證據並無 不當，是具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○、戊○○固坦承渠等三人間互有血 親或姻親之親屬關係，甲○○為聯達公司、信華公司之負責 人，乙○○為喬毅公司負責人，戊○○為協泰公司之負責人 ，聯達公司、喬毅公司、協泰公司均有參與榮工公司「採購 氧氣一千三百瓶及乙炔八百瓶」採購案之投標，及喬毅公司 、協泰公司用以投標之押標金支票，係持信華公司及文強公 司所開立之上開即期支票提示後，再分別以「丙○○」及「 文強公司」為支票申請人名義，向玉山銀行迴龍分行所購買 以該銀行為發票人之支票等事實，惟均矢口否認有何違反政 府採購法之犯行，被告甲○○辯稱：伊雖係聯達公司及信華 公司之負責人，然大部分之業務均由伊太太丙○○負責，本 件採購案之投標過程伊並不知情，係由丙○○負責處理。上 開文強公司票號ＡＧ0000000號支票，係因丁○○稱 要借錢，由伊開立交予丁○○，伊不知道丁○○該筆借款的 用途云云；被告乙○○辯稱：伊係自網路上得知上開採購案 而有意參加投標，伊所持以購買上開押標金支票之「文強公 司」票號ＡＧ0000000號支票，係因丁○○以該張支 票清償先前向伊借款之債務，且伊於玉山銀行迴龍分行購買 押標金支票時，並未遇到己○○云云；被告戊○○辯稱：伊 係因送貨至林口電廠工地，經由該處工程人員告知上開採購 案而有意參加投標，伊購買標單後，即交代其妻己○○處理
本件採購案之投標事宜，伊不知押標金如何而來云云。經查 ：
（一）被告甲○○為聯達公司及信華公司之負責人，並自九十一 年十二月十二日起為文強公司股東，乙○○為喬毅公司負 責人及聯達公司董事，戊○○為協泰公司負責人。榮民工 程股份有限公司臺北地下鐵路施工處機料組於九十四年十 一月九日依政府採購法相關規定，辦理「採購氧氣一千三 百瓶及乙炔八百瓶」第一次公開招標案，並預定於九十四 年十一月十五日上午十時許開標，嗣於開標當日，計有聯 達公司、喬毅公司、協泰公司等三家廠商參與投標，聯達 公司由丙○○代表出席，喬毅公司及協泰公司均以通信投 標方式未出席，開標後經審標結果發現喬毅公司因無稅單 證明而不合格，聯達公司及協泰公司經審標合格後，由聯 達公司以最低價六十六萬元得標，惟因經監察院審計部查 察發現協泰公司及喬毅公司二家公司之營業地址相同，且 該二家公司所附之押標金同為玉山銀行迴龍分行開立之支 票，且支票號碼分別為票號：ＥＳ0000000號、票 號：ＥＳ0000000號，有連號之重大異常關聯等情 ，有上開聯達公司、信華公司、協泰公司、喬毅公司之公 司登記資料查詢各一件、經濟部中部辦公室九十七年五月 三十日經中三字第０九七三六０七六五四０號書函暨所附 之文強公司歷次變更登記表、章程、股東同意書影本各一 件、榮工公司中文公開招標公告資料一件、榮民工程股份 有限公司九十六年三月十四日榮工政字第０九六０００三 四八五號函暨所附之榮民工程股份有限公司臺北地下鐵路 施工處開標記錄一件、退還押標金申請書三件、協泰公司 及喬毅公司臺北縣政府營利事業登記證各一件、聯達公司 桃園縣政府營利事業登記證一件、聯達公司及協泰公司榮 工公司招標投標及契約文件各一件、榮民工程股份有限公 司九十六年四月二十四日榮工政字第０九六０００五四九 六號書函暨所附之開標日期資格標審標意見書一件、聯達 公司及協泰公司投標廠商聲明書、投標標價清單、氧氣、 乙炔補充說明規範、榮民工程股份有限公司臺北地下鐵路 施工處採購投標補充說明及契約條款、財政部臺灣省北區 國稅局營業人銷售額與稅額申請書（四０一）、退還押標 金申請書各二件、聯達公司委託代理代理出席使用印章授 權書一件、玉山銀行迴龍分行上開支票影本二件、支票申 請書影本二件在卷可稽。
（二）被告甲○○雖以前開情詞置辯。惟查：
證人丙○○於本院審理中具結證稱：「信華公司：重大決
策部分甲○○有處理，細節我在處理。聯達公司也是這樣 」、「信華、聯達公司是甲○○設立的，信華公司是在三 十年前由甲○○兄弟合資設立的，聯達公司是在八十年左 右，由甲○○與一部分的兄弟姊妹及一些同業一起出資設 立的」、「（問：請說明甲○○負責聯達公司、信華公司 重大決策是何意思？）例如進貨來源狀況，要跟誰買貨？ 用多少價錢購買？這個都影響公司經營很重大，這就要問 過甲○○。還有買送貨的貨車，他比較有經驗，這也需要 問過他。其他大部分就是每天例行的事務，就都我自己決 定或由相關部門員工負責」、「（問：公司有無常常參與 採購案之競標？）偶而。一年大約二、三次。金額大部分 是幾十萬元，我們參加過的標案最高金額沒有超過一百萬 元」、「（問：妳投標金額如何計算出來？）依照當時進 價成本加上運費，再估算百分之十幾到二十的利潤」等語 （見本院審理卷九十七年九月二十五日審判筆錄）。甲○ ○既係聯達公司及信華公司之設立人，且確有參與實際之 經營，即應對公司之業務及經營狀況有所知悉，丙○○復 證稱上開二公司一年參加之標案約二到三次，而影響公司 經營之業務由甲○○負責，其他每天例行的事務由丙○○ 負責，聯達公司一年僅參加二到三次採購案之投標，投標 金額雖不超過一百萬，然利潤達百分之十幾到二十，且已 與聯達公司九十四年營業所得之毛利率百分之二十一極為 接近，有聯達公司九十四年度營利事業所得稅結算申報表 一件在卷可佐，衡情本件榮工公司採購案之投標，係屬影 響聯達公司經營之重大業務範圍，甲○○應有所知悉並參 與決策，況證人丙○○於本院審理中亦證稱：我決定要去 標的，甲○○也知道這個標案等語（見本院九十七年九月 二十五日審判筆錄第六頁），是其辯稱對本件投標案之過 程並不知情，應屬虛言。
（三）被告戊○○雖以前開情詞置辯。惟查：
１、證人己○○於法務部調查局臺北市調查處詢問時證稱：「 就我所知自八十三年迄九十四年，協泰公司均不曾參與公 家機關之公開標案，惟一一次係九十四年十一月間參與榮 工公司公開招標投標案，即前述『氧氣一千三百瓶及乙炔 八百瓶』標案」、又於本院審理中具結證稱：「（問：協 泰公司參加本件標案之前，有無參加過政府採購案？）沒 有」等語（見法務部調查局臺北市調查處卷第一百二十五 頁反面、本院審理卷九十七年九月二十五日審判筆錄）， 核與被告戊○○於法務部調查局臺北市調查處詢問時供稱 ：「自八十三年我擔任負責人迄九十四年，因公司規模不
大，故沒有參與公家機關之公開標案，本公司僅於九十四 年十一月間參與榮工公司公開招標投標案，我記得是要標 氧氣乙炔的標案」等語（見上開臺北市調查處卷第九十九 頁反面）相符，足見被告戊○○經營協泰公司於本件採購 案之前，未曾參與任何政府採購案，證人己○○對此亦無 任何相關經驗。
２、又被告戊○○先於上開臺北市調查處詢問時供稱：「我係 因送貨至林口電廠工地時，當時工程人員透露榮工公司有 此標案，我即購買標單資料，交代我妻子己○○處理前往 投標」、「（問：協泰公司自八十三年至九十四年未曾參 與政府標案，你如何知悉投標流程，係向何人詢問？）我 因係於工地現場購買標單時，當場向榮工公司人員洽詢」 、「（提示：退還押標金申請書、玉山銀行迴龍分行九十 六年九月四日玉山迴龍字第０七０九０四０一號函文暨支 票影本附件。問：票號ＥＳ0000000支票作何用途 ？為何人購買並承兌？）我不知道該支票作何用途，因為 標案是我交代我妻子己○○處理，相關情形要問我妻子己 ○○才清楚」等語（見上開臺北市調查處卷第一百頁）， 又於本院審理中供稱：「我沒有借牌給別人，我是透過郵 寄，由我太太己○○去寄送的，投標單資料是我交代公司 小姐寫的。押標金是己○○去處理的，我不清楚押標金從 哪裡來。我是在工地聽人家講的，平常我在送氧氣，送到 林口電廠，聽那邊的做鐵工的師傅講的，鐵工師傅說臺鐵 地下化工程要招標氧氣，我聽到之後，過了幾天我到北平 東路工地榮工處現場買標單，買標單回來之後就請我太太 處理」等語（見本院審理卷九十七年八月二十一日準備程 序筆錄）；而證人己○○則於上開臺北市調查處詢問時先 證稱：「係因戊○○送貨至工地時，當時工程人員告訴他 榮工公司有此標案，戊○○即購買標單資料，交代我處理 相關事務前往投標」，又證稱：「係戊○○將相關文件處 理完畢後，交代我前往投標」、「（提示：退還押標金申 請書影本。問：此申請書影本是否係妳本人填寫？）不是 」、「（問：為何該申請書影本載明榮工公司招標之『氧 氣一千三百瓶及乙炔八百瓶』採購案若協泰公司未得標， 須將押標金退還至玉山銀行迴龍分行帳號0000000 00帳戶內？）我不清楚」等語（見上開臺北市調查處卷 第一百二十六頁至一百二十七頁），復於偵查及本院審理 中具結證稱：「我只是去寄標。押標金是我處理的」、「 （問：你去購買押標金支票時，是用哪一個銀行帳戶或支 票？）我只帶支票（係指當天向丙○○所借之支票）去，
沒帶任何公司存摺去」、「（問：標單內容是由誰決定？ 標單是由何人寫的？）由戊○○決定，由公司小姐填寫的 」、「（問：既然你們之前沒有參加過投標，你是否知道 押標金要用什麼方式提出？）我不知道押標金要如何提出 」、「（問：戊○○請你去寄標單，給你什麼資料？）他 叫我領四０一稅單，他拿給我的資料裡面我只記得有二個 信封，我沒有注意看裡面有什麼東西」、「（問：妳拿完 稅單之後，妳寄標單之前，妳本來打算如何處理押標金？ ）我去會計師那邊時，有問一下會計師，他有跟我說要去 銀行買支票」、「（問：所以你去會計師之前，妳完全不 知道押標金如何處理？）是，我不知道」、「（問：妳當 天有無攜帶提款卡？）沒有」、「（問：你要寄標單那天 ，是否記得離結標多久？）我是在開標的前一天用郵局快 遞寄的。就是在銀行買完押標金支票當天寄的」、「（問 ：妳先生請你去處理押標金，本來三萬五千元是要從何處 領的？）本來要從渣打銀行協泰公司的帳戶領取，後來忘 記，等我想起的時候，我人已經在台北，因為協泰公司戶 頭沒有提款卡」、「想說離信華公司二嫂（指丙○○）比 較近，就打電話過去，說要借五萬元，只說有急用」、「 過去信華公司沒有遇到丙○○，公司小姐拿一張開好的支 票給我」、「（問：這張押標金沒有得標之後，如何領回 ？）通知領回，是由戊○○去領的」等語（見偵查卷第二 十五頁、本院審理卷九十七年九月二十五日審判筆錄）。 然被告戊○○於本件投標案之前未曾參與過任何政府採購 之投標，其與其配偶己○○對於參與政府採購案投標之過 程亦完全無經驗，已如前述，被告戊○○卻僅因於林口電 廠之工地，聽聞有本件投標案後，即可冒然決定參加投標 ，且對於由何人填製標單及退還押標金申請書，及準備投 標相關資料之過程，被告戊○○上開供述顯然前後不符， 亦與證人己○○之上開證述有所出入，又政府採購案之投 標流程由領取標單、填製標單、準備投標資料、購買押標 金至得標或未得標後押標金之處理等程序，皆非屬一般無 參加投標經驗之人可得輕易了解，被告戊○○與證人己○ ○既均無相關經驗，被告戊○○卻未先行就相關文件及押 標金準備妥當，竟於結標前一天始匆促指示無投標經驗之 妻子己○○由桃園縣住處出發至臺北處理押標金及相關投 標事宜，而己○○既未曾事先詢明相關程序，又未購買押 標金支票，或攜帶任何現金、存摺或提款卡，即遠自桃園 住處出發前往臺北投遞標單，設若己○○因此無法購買押 標金支票，或因程序不及致未能參加投標，此次投標所耗
費之人力、物力豈非徒勞，凡此種種，均有悖於常情，足 徵被告戊○○之協泰公司本應無自行參與投標之真意。 ３、復查，協泰公司用以投標之押標金支票，係由證人己○○ 於九十四年十一月十四日，自聯達公司負責人之妻丙○○ 處，取得信華公司所開立之票號ＡＧ0000000號， 金額十萬元之即期支票後，至玉山銀行迴龍分行提示（提 示時間係下午一時四十一分八秒許），其由上開信華公司 支票存款帳戶領取現金後，將其中三萬五千元轉存入丙○ ○設於玉山銀行迴龍分行0000000000000號 帳戶內，復自丙○○該帳戶領取三萬五千元，再以丙○○ 為申請人，購買以玉山銀行迴龍分行為發票人之押標金支 票（票號ＥＳ0000000號，取得時間為同日下午二 時十九分五十四秒許）等情，業經證人己○○於本院審理 中證述屬實，並有玉山銀行迴龍分行九十七年六月二日玉 山迴龍字第０八０五二八０一號函暨所附之上開信華公司 支票、玉山銀行存摺存款存款憑條、現金支出傳票、取款 憑條、玉山銀行迴龍分行支票申請書、上開玉山銀行迴龍 分行為發票人之押標金支票各一件在卷可憑。是上開押標 金支票之購買過程，經歷信華公司、丙○○等帳戶，輾轉 曲折，而資金來源為信華公司，信華公司即與本件標案得 標廠商聯達公司之負責人同為被告甲○○。證人己○○雖 證稱係因其向證人丙○○借款，丙○○開信華公司支票給 伊領款，伊借款時僅說有急用云云，證人丙○○亦為相同 證述，惟查，證人己○○既係提示信華銀行支票領得現金 後，又將其中三萬五千元轉存丙○○帳戶再領出購買押標 金支票，其過程中須填寫丙○○帳戶之存款憑條、取款憑 條等資料，而上開憑條並均須記載丙○○之帳戶號碼，此 號碼若非證人丙○○告知，證人己○○如何得知？而倘證 人己○○僅係向證人丙○○稱要借款急用而已，證人丙○ ○又已簽發信華公司支票交予證人己○○，何須另告知自 己帳戶號碼予證人己○○供其轉帳、領款使用？是證人己 ○○、丙○○證稱上開押標金支票金錢來源係借款云云， 不足採信。
（四）被告乙○○雖以前開情詞置辯。惟查：
１、被告乙○○之喬毅公司用以投標之押標金支票，係被告乙 ○○於九十四年十月十四日，持文強公司所開立之票號Ａ Ｇ0000000號支票至同上之玉山銀行迴龍分行，以 文強公司為申請人，購買玉山銀行迴龍分行為發票人之押 標金支票（申請購買時間係下午一時四十三分四十四秒許 ），嗣於同日下午二時二十一分五十一秒許，取得上開票
號ＥＳ0000000號之押標金支票等情，有玉山銀行 迴龍分行九十七年六月二日玉山迴龍字第０八０五二八０ 一號函暨所附之上開文強公司支票、玉山銀行迴龍分行支 票申請書、上開玉山銀行迴龍分行為發票人之支票各一件 在卷可憑。而此作為喬毅公司本件投標案押標金支票之票 號，與上開協泰公司之押標金支票，係連號支票，且證人 己○○及被告乙○○分持信華公司及文強公司支票提示及 申請購買上開押標金支票之時間，相距不到三分鐘，又取 得上開押標金支票之時間相距不及二分鐘，其二人顯係同 時至玉山銀行迴龍分行內辦理購買押標金支票事宜。復觀 之卷附辯護人於九十七年八月二十一日所提出準備書狀所 附之玉山銀行迴龍分行現場照片五張（見本院審理卷）， 玉山銀行迴龍分行之一樓客服大廳約有十個緊鄰之服務櫃 檯，櫃檯間並無屏障，其一樓空間並非寬敞，又證人己○ ○於本院審理中經提示上開照片後具結證稱：「（問：當 時妳辦理的櫃檯有無拍到？）有，就是證一下方照片當中 穿深色Ｔ恤先生站立的位置附近」、「（問：當時妳在等 的時候坐在哪裡？）坐在辦事員櫃檯的對面，可以看到櫃 檯那些人辦事的情形」等語（見本院審理卷九十七年九月 二十五日審判筆錄），經核與被告乙○○於本院審理中所 供稱：「（問：當時是在哪個櫃檯購買？）那邊就只有證 一下方照片所示之櫃檯可以辦理，我是在穿深色Ｔ恤先生 所站立位置附近的櫃檯辦的」等語（見本院審理卷同上日 期審判筆錄）相符，證人己○○於本院審理中復證稱其購 買押標金支票在銀行待了約三、四十分鐘等語，是此期間 ，證人己○○既全程皆在所辦理之櫃檯附近等待，且可看 到櫃檯人員辦事情形，而乙○○亦於同時地辦理押標金支 票申購事宜，該二人又有姻親關係，互相熟識，於上開不 甚寬敞之場所，自無看不見對方之理，然其二人於本院審 理中均稱前往購買押標金支票時，並未看見對方云云，顯 有不實。
２、又被告乙○○之喬毅公司用以投標之上開押標金支票，其 資金來源既係文強公司，而本件標案之得標廠商聯達公司 之負責人即被告甲○○，當時為文強公司之股東，且掌管 該公司支票之簽發，上開乙○○所持文強公司之支票即係 被告甲○○所簽發等情，業據被告甲○○於本院審理中所 供承，核與證人即當時文強公司負責人丁○○於本院審理 中證述情節相符，是喬毅公司用以投標之押標金，實際上 亦係由本件標案之得標廠商聯達公司負責人即被告甲○○ 所掌控之文強公司所提供。被告乙○○雖辯稱：係文強公
司負責人丁○○積欠伊四萬元，拿該張文強公司支票清償 欠款，伊才拿該張支票購買押標金支票云云，證人丁○○ 於本院審理中亦附和證稱：上開支票係伊交付被告乙○○ 用以清償欠款云云。然查：
⑴、證人丁○○於本院審理中證稱：「（問：九十四年十一月 間是否有簽發文強公司ＡＧ0000000號、面額四萬 元之支票，用以清償乙○○四萬元之借款？當時情形如何 ？）…大約一、二個月之後，某日乙○○打電話給我，說 她需要用錢，看我那筆錢是否可以還，我說妳很急的話， 我就跟甲○○借一張票還給妳，她說好，掛斷電話之後， 我就打電話給甲○○，並說因為乙○○要跟我要我欠他的 四萬元，我現在手頭不方便，是否可以讓我週轉一下，甲 ○○答應我，就請我去信華公司，我就直接過去信華公司 ，我到信華公司之後沒有遇到甲○○，但是信華公司的小 姐拿了已經開好了四萬元支票給我，我拿到票之後有看是 文強公司的票... 」、「（問：你有無跟甲○○說借四 萬元做何用途？）我有說是要還給乙○○」等語（見本院 審理卷九十七年九月二十五日審判筆錄）；而被告甲○○ 於本院審理中陳稱：「（問：文強公司ＡＧ000000 0號、面額四萬元支票是否由你開立？）我是請信華公司 小姐寫的，印章是我蓋的」、「（問：為何開這張票？） 丁○○要借的，他說他要用四萬元，他當時沒有說用途， 我也沒有問，所以我就開給他」、「（問：丁○○有無跟 你說過，跟你借錢是要拿去還乙○○？）沒有，我都不知 道，他的私人債務我都沒有過問。他跟我借過很多次錢， 他沒有跟我說過，他借錢的原因是要拿去還給乙○○」等 語（見本院審理卷同上日期審判筆錄），是證人丁○○與 被告甲○○二人，就證人丁○○要求被告甲○○簽發文強 公司支票時，是否有表明係為清償對乙○○之欠款一節， 二人所述不符，是上開文強公司之支票是否確係證人丁○ ○用以清償欠款，尚非無疑。
⑵、況上開押標金支票於喬毅公司未得標後，經被告乙○○領 回後，回存文強公司帳戶內之事實，有玉山銀行支票存款 存款憑條一件附卷可參，而被告乙○○於本院審理中供稱 ：「（問：之前有無押標金退回的經驗？）有」、「（問 ：所以你知道如果押標金退回之後，要退回當初購買押標 金的帳戶？）知道」、「（問：你與文強公司有無任何關 係？）沒有」、「（問：既然如此，為何會直接拿文強公 司的支票去購買押標金？有無想到如果押標金退回時，要 如何處理？）當時沒有想那麼多」、「（問：後來押標金
真的退回之後，妳如何處理？）因為我在玉山銀行沒有帳 戶，所以我就將票還給丁○○，我當時有跟丁○○說因為 我將他開的支票拿去買押標金，然後押標金退回，我在玉 山沒有帳戶，所以請他拿去存」等語（見本院審理卷同上 日期審判筆錄），是被告乙○○既明知以文強公司之支票 購買押標金支票，若押標金支票退回，須經由原購買押標 金之帳戶使得兌領，而其與文強公司間又無任何關係，竟 仍持該張文強公司之支票自文強公司之存款帳戶內，直接 購買押標金支票，又再領回該張押標金支票後，直接再將 該支票回存文強公司帳戶，此均有違常情。是被告乙○○ 辯稱：上開文強公司支票係丁○○清償乙○○借款云云， 顯無足採。
（五）再參酌協泰公司、喬毅公司用以充作本件投標案之押標金 支票二紙，於本件協泰公司、喬毅公司未得標後，於九十 四年十一月十八日下午二時十九分五十四秒許及同日下午 二時二十一分五十一秒許，以存款憑條方式，於玉山銀行 迴龍分行辦理回存至信華公司及文強公司之事實，有玉山 銀行支票存款存款憑條二紙附卷可參，其回存之時間相距 未及二分鐘，顯係同時辦理回存，而被告甲○○既係信華 公司負責人，又係文強公司掌管公司支票及印章等財務事 項之股東，已如前述，足證協泰公司、喬毅公司用以投標 之押標金，實際上均係被告甲○○所出資。
（六）綜上，被告戊○○之協泰公司、被告乙○○之喬毅公司本 即均無自行參與投標之意，而該公司參與投標之押標金來 源，均係得標廠商聯達公司負責人即被告甲○○所提供， 被告甲○○顯係以此方式，借用他人名義參加投標，而被 告乙○○及戊○○並無競標之真意，而係提供公司名義予 甲○○作為陪標之用途。被告三人等分別違反政府採購法 第八十七條第五項前段及後段之犯行，事證明確，渠等犯 行洵堪認定。
（七）至辯護人雖為被告等辯護稱：⑴依政府採購法第四十八條 及第五十條第一項之規定，政府機關辦理公開招標時，必 須有三家合格廠商參與投標，始得開標、決標，而本件喬 毅公司之投標文件因不符合招標文件之規定，喬毅公司所 投之標應不予開標，則本件招標案只剩二家合格廠商投標 ，依規定應流標，客觀上即不可能發生政府採購法第八十 七條第三項所謂「使廠商無法投標或開標發生不正確之結 果」之危險；⑵政府採購法第八十七條第五項係規範具有 「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠 商之借牌參標行為，而後段所謂「參加投標者」，自係指
該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或 證件者本身參加投標，而本件被告等三人所經營之三家公 司均係有資格參加投標之廠商，且三家公司各自單獨投標 ，均有參加投標之真意，非政府採購法上開條文所規範之 對象；⑶政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時 參與投標規定之限制，於同一投標採購案，為求集團間或 上下游廠商間均能獲取商業利益，自會以各自之名義參與 投標以獲得最大之得標機會，此屬現代之商業行為，本件 參與投標之三家公司為各自獨立之廠商，且均有實際營業 ，並非屬「空殼廠商」，渠等間雖有密切關聯性，然為增 加得標機會，仍得同時參與投標云云。然查：
１、按九十一年十一月二十七日修正後之政府採購法施行細則 第五十五條規定：「本法（政府採購法）第四十八條第一 項所稱三家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有 三家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第三 十三條規定將投標文件送達於投標機關或其指定之場所。 二、無本法第五十條第一項規定不予開標之情形。…」， 而其立法理由為：「…為期周全，爰修正第二款，以本法 第五十條第一項規定不予開標之情形為準。惟本法第五十 條第一項所定各款情形，如屬開標後始發現者，不在『不 予開標』之適用範圍…」，故只要有三家以上符合上揭規 定之廠商投標，其「開標後」之審查結果，僅剩一或二家 廠商合於招標文件之規定，亦得續辦開標決標。是縱使本 件開標後之審查結果，因喬毅公司投標文件不符合招標文 件之規定而不合格，本件仍得續辦開標決標，辯護人上開 所辯，尚有誤會。
２、次按政府採購法第八十七條第五項係規範廠商借牌陪標， 及容許他人借牌陪標之行為，其客觀之構成要件並無何借 牌之廠商須為「無合格參標資格廠商」之規定，同條項後 段所謂之「參加投標者」亦非僅指借用名義之人參加投標 之行為，況被告乙○○、戊○○二人本即無參與投標之真 意，已如前述，辯護人前開所辯，亦有誤會。 ３、再按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之 採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定， 政府採購法第一條定有明文。商業行為中，公司與公司間 自得以相互結盟等不同之方式以獲取最大利潤之可能，然 政府採購法為確保投標之公平競爭，故增訂第八十七條第 五項之規定以防止陪標之行為，是設若其行為已屬違法， 自不得以此係屬商業經濟活動之一般行為而規避法律，查 本件被告甲○○、乙○○、戊○○等三人之行為如前所述
已違反政府採購法第八十七條第五項之規定，自非得以此 係一般商業行為而尋求規避違法責任，此與公司是否為空 殼公司無涉，辯護人上開所辯，亦無可採。
二、論罪科刑部分：
（一）被告等行為後，刑法經修正公布，於九十五年七月一日生 效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法 第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法 律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁 判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先 敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用 各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應 遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參
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