臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴字第4566號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
(現因另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中)
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
被 告 己○○
選任辯護人 陳哲民律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十六年度偵字第三三四四號、第三三四五號、第一○四○二號）
，本院判決如下：
主 文
庚○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月，所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同轉讓第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點肆玖公克），沒收銷燬之，第二級毒品甲基安非他命外包裝袋叁只，均沒收之。應執行有期徒刑貳年貳月，第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點肆玖公克），均沒收銷燬之，第二級毒品甲基安非他命外包裝袋叁只、所得財物新臺幣壹仟元，均沒收之，新臺幣壹仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。己○○共同轉讓第二級毒品未遂，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點肆玖公克），沒收銷燬之；第二級毒品甲基安非他命外包裝袋叁只，均沒收之。庚○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、庚○○曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於民國九十 四年十二月九日以九十四年度簡字第二八六九號判決判處有 期徒刑四月確定，於九十五年十一月四日執行完畢；詎仍不 知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管 之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，因其自身有施用毒品 之習性（施用毒品罪，部分已另由檢察官起訴，經本院以九 十六年度簡字第一二四二號判決有期徒刑六月確定），時有 購入甲基安非他命．以備不時之需，竟為滿足友人施用毒品 之需，受其請求，基於有償轉讓之犯意，於九十五年十二月 底某日，在臺北縣中和市華中橋橋頭，以新台幣（下同）一 千元價格轉讓甲基安非他命一包（重約○．二至○．三公克 ）予丙○○、甲○○（丙○○之男友）；丙○○於九十六年 一月二十五日下午一時五十分許，在臺北市○○路一四五巷 三十五弄十二號二樓，因施用毒品罪嫌遭警查獲，經警詢問
後，同意供出毒品來源，即以電話聯絡庚○○，約定以一千 元之價額，轉讓甲基安非他命，同日下午六時二十五分許， 丙○○依約到達臺北縣中和市○○路○段三八○巷三十九號 五樓五Ｂ室己○○租住處樓下，庚○○即將甲基安非他命三 包（查獲後驗餘淨重○．四九公克），交由具有犯意聯絡之 己○○欲攜至樓下交付予丙○○，己○○下樓後，未將毒品 交付前，即遭在場埋伏之警員查獲，並扣得甲基安非他命三 包，經己○○同意帶領警方前往上開住處搜索，並在該住處 查獲庚○○、戊○○、辛○○（原名謝冠芸，以上涉嫌施用 毒品部分，由檢察官另案偵辦）、洪國禛（涉嫌施用毒品部 分，經檢察官另為不起訴處分）等人。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告庚○○、己○○，被告庚○○對於上揭轉讓毒品予 丙○○、甲○○之事實、被告己○○對於受被告庚○○要求 代為轉交以紅紙包裝之物品予丙○○之事實，均坦承不諱； 被告庚○○則否認有收取現金之事情、被告己○○則否認對 所交付之物品為毒品甲基安非他命知情。經查： ㈠被告等上揭轉讓甲基安非他命之犯行，為被告庚○○於本院 審理中自承不諱（除收取現金外）、被告己○○於警詢中供 承：「我是從臺北縣中和市○○路○段三八○巷三十九號五 樓五Ｂ下樓要將安非他命交給一名女子。」、「毒品是一名 叫庚○○的男子交給我的，他要我到樓下將毒品三包交給一 名女子，並向他收取一千元新臺幣。」等語（見九十六年度 偵字第三三四四號卷第十五頁），偵查中再供承：「（問： 庚○○有無吸食或販賣毒品？）今天是他叫我拿下去給一個 二十歲出頭的女生施用。」等語（見同上偵卷第九十五頁） 明確，並有證人丙○○、甲○○於本院審理時結證之詞可證 ，被告等確有施用甲基安非他命毒品之惡習，除有被告等之 臺灣高等法院被告前案紀錄表可考外，亦有臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告書可證，復有 卷附九十六年一月二十五日為警查獲時扣得之結晶物三包， 經鑑定結果為第二級毒品甲基安非他命，之內政部警政署刑 事警察局鑑定書可稽，且有扣案之甲基安非他命三包、現場 照片十幀可資佐證。
㈡被告庚○○於事實欄所載之時間轉讓甲基安非他命予證人丙 ○○時確有收取一千元之價額，除經證人丙○○證述明確外 ，亦經被告己○○於本院審理時以證人身分結證稱：「（問
：警詢時有跟警察陳述說，庚○○要你到樓下將毒品三包交 給一個女子，並向她收款一千元？）好像有這件事。」等語 互核相符，是被告庚○○所辯未於轉讓毒品時收取現金云云 ，即非屬實，此無非被告臨訟圖免販賣罪責之詞，不足採信 ，且就轉讓毒品之犯罪構成要件，並不以有營利或是否收取 對價為犯罪成立要件，此一辯詞亦不影響其犯罪成立，核先 敘明；被告己○○於偵查中檢察官詢問有關查獲當日被告庚 ○○有無販賣毒品之行為時答稱：「他叫我拿下去給一個二 十歲出頭的女生施用。」等語，此一對答，顯見其對查獲當 日所交付之物品，為供人施用之毒品應已有所認知，況被告 己○○前因施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第一 三八六號裁定送觀察勒戒，本件查獲時所採之尿液經檢驗亦 呈施用甲基安非他命之陽性反應，此有上揭前案紀錄表、濫 用藥物檢驗報告書附卷可考，被告對甲基安非他命形體、施 用方式自有相當之認知，被告在本院審理中證稱：「（問： 是否知道紅包袋裡面裝什麼東西？）當時是紅包袋包起來的 東西，紅包袋約是正常紅包袋的一半大小而已，我說的紅包 袋是彩色，但不是紅包袋，裡面裝的東西是一顆、一顆顆粒 狀的東西，是像糖一樣的東西。」等語，是依被告己○○施 用毒品之經驗，及交付前持有毒品過程，就欲持交予證人之 物品係可供施用之甲基安非他命毒品應可認知，並已有所認 知，所辯不知所交付之物為何云云，悖於情理，不可採信； 被告庚○○雖於本院審理中證稱：於交付前未告知被告己○ ○所交付之物為毒品云云，此一證詞並不影響被告己○○就 轉交之物為毒品之認知，再以證人辛○○、戊○○於本院之 證詞均足證明被告庚○○確有將一包紅色紙袋之物品交予被 告己○○下樓轉交之事實，證詞中就被告己○○是否明知內 裝之物為甲基安非他命之情，雖均未明確證述，惟所證尚無 法為有利被告己○○之證據。
㈢按毒品危害防制條例第四條各款，明定有關販賣各級毒品之 處罰規定；同法第八條各款，亦定有轉讓各級毒品之處罰規 定，是販賣與轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對 價行為。但所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出 ，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思， 並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營 利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販 賣行為，僅得以轉讓行為論處，此有最高法院九十四年度台 上字第五三一七號判決足資參照。查檢察官提出之證據，僅 能證明被告等「有償」轉讓甲基安非他命予丙○○等人，並
無法證明被告等於交付毒品之際，主觀上具有營利之意思， 依卷內事證，被告等轉讓之毒品數量過少，亦無被告購入甲 基安非他命之「原價」以供本院比對被告有無以高於原價之 價格出售獲利，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從 有利被告之認定，亦即認定被告等係以原價有償轉讓甲基安 非他命予他人，並無營利之目的，依法僅能依轉讓第二級毒 品罪論處，尚難逕以販賣第二級毒品罪相繩。檢察官所舉出 被告庚○○之通聯譯文（見同上偵卷第一八○頁至二○四頁 ），期間為九十六年四月間至六月間，均非在上揭轉讓日期 所取得，於該等事實無關聯性，不能用以證明被告等之犯罪 ，僅此敘明。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合 其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而 所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性， 故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力 。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪 故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪 之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，此 有最高法院九十六年度台上字第六四三四號判決可供參照。 被告庚○○先於九十五年十二月間即有將甲基安非他命轉讓 於丙○○之行為，其後在九十六年一月二十五日再次受丙○ ○之請求轉讓毒品時，其隨即同意轉讓並約定交付地點，此 次犯意雖係在丙○○配合警方要求下為之，尚難認係偶發事 件，而完全無犯罪故意，是僅該當於機會教唆而非「陷害教 唆」；綜上，本件事證明確，被告等之犯行明確，堪以認定 ，應依法論科。
二、核被告庚○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之 轉讓第二級毒品罪；被告庚○○、己○○於九十六年一月二 十五日轉讓甲基安非他命之行為，在交付毒品前即遭警查獲 ，所為尚屬未遂，均係犯同條例第八條第五項、第二項之轉 讓第二級毒品未遂罪，並依刑法第二十五條第二項之規定減 輕其刑。被告等持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為 高度之轉讓行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告係犯 毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條 例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，固有未
洽，惟因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告 庚○○、己○○就上揭轉讓第二級毒品未遂罪，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告庚○○所犯上揭轉讓毒品既 遂、未遂二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告 庚○○曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於九十四年 十二月九日以九十四年度簡字第二八六九號判決判處有期徒 刑四月確定，於九十五年十一月四日執行完畢，此有卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表足稽，被告庚○○於刑之執行完 畢後五年內，再故意犯本件最輕本刑為有期徒刑以上刑之罪 ，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。 按毒品危害防制條例第八條第六項、第十一條第四項明定： 轉讓或持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標 準由行政院定之。行政院據此於九十三年一月七日訂定發布 「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第二條規定： 轉讓、持有第二級毒品淨重達十公克以上，加重其刑至二分 之一。」，查本件被告等轉讓之甲基安非他命尚未達上揭應 予加重規定之重量，自無加重之必要，附此敘明。爰審酌被 告等本身有施用毒品之習慣，竟不思戒除毒癮，反而購入毒 品供己施用，甚且有償轉讓友人施用，其所為無疑助長毒品 市場之交易熱度，並嚴重影響社會秩序，且犯後設詞狡飾犯 行，法治觀念明顯淡薄，不宜輕縱，併慮其犯罪動機、所得 以及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示 懲儆。並就被告庚○○部分定其應執行刑。再被告等所犯上 揭轉讓毒品未遂罪，犯罪時間係在九十六年四月二十四日之 前，宣告刑未逾有期徒刑一年六月之刑，合於中華民國九十 六年罪犯減刑條例之規定，均應依該條例第二條第一項第三 款規定，各減其宣告刑二分之一，並依同條例第九條，刑法 第四十一條第一項之規定，同時諭知易科罰金之折算標準。 扣案甲基安非他命（驗餘淨重計○．四九公克），係查獲之 毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定， 沒收銷燬之。另依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定 ：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之；上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之 物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額， 使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收 時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法 院九十三年度臺上字第二七四三號判決意旨參照。據此，上 揭扣案甲基安非他命之外包裝袋三只及未扣案犯罪所得一千
元，均係被告庚○○所有，且供轉讓毒品所用之物，或犯罪 所得之財物，應依上揭毒品危害防制條例第十九條第一項之 規定，均宣告沒收之，未扣案之犯罪所得一千元，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。末查，本件查獲後，警 方即帶同被告己○○至上開住處搜索，並在該住處扣得甲基 安非他命七包（毛重三十九．六四公克、淨重三十七．二四 公克）、分裝袋三包、安非他命吸食器一組、錄影監視器一 組及現金十萬元等物，因無證據證明係供被告等轉讓毒品所 用之物，又於本院轉讓毒品之犯行無涉，均不能併予宣告沒 收或沒收銷燬之。
貳、無罪部分（即起訴書所載被告庚○○販賣毒品予丁○○部分 ）：
一、公訴意旨略以：被告庚○○基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於九十六年四月二十七日下午二時許，在臺北縣 中和市○○街附近之ＯＫ便利商店前，以一千元價格販賣毒 品甲基安非他命一包予丁○○施用。嗣於九十六年五月三日 下午六時許，在臺北縣中和市○○街二二○巷一弄二之三號 頂樓加蓋十室，經警查獲，並扣得甲基安非他命四包（毛重 二十三．八公克、淨重二十二．四公克），因認被告庚○○ 涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。被告 之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告 或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六 條第一、二項亦有明文。
三、公訴人認定被告庚○○涉有上揭罪名，無非係以丁○○於警 詢、偵查中之證詞、監聽譯文及扣案之上揭甲基安非他命及 內政部警政署刑事警察局鑑定報告書在卷為其主要論據。訊 據被告庚○○固於本院審理就起訴書所載其於九十六年四月 二十七日下午二時許有在臺北縣中和市○○街附近ＯＫ便利 商店將一包甲基安非他命轉讓予證人丁○○自白，惟仍堅詞 否認有販賣毒品罪行。經查：證人丁○○於警詢中證稱：「 最後一次向阿清購買毒品是九十六年四月二十七日下午二時 許，在臺北臺北縣中和市○○街附近ＯＫ便利商，我都是向 阿清購買安非他命毒品。」云云（見九十六年度偵字第一○ 四○二號卷第十四頁背面），偵查中再證稱：「九十六年四 月二十七日當天我用0000000000打電話給他，下
午二、三點約在中和市○○街的ＯＫ便利商店買安非他命， 我跟他說我沒錢，他就先給我一點拿去用。」云云（見同上 偵卷第四十六頁），本院審理中再結證稱：「（問：九十六 年四月二十七日你有無向庚○○買過毒品？）那天是跟他電 話連絡，我去找他但他不在家，他說他回來後再打電話給我 ，後來我沒有過去找他。警方到我家裡找我，說因為有監聽 庚○○的電話，所以循線找到我。」、「（問：你之前在檢 察官訊問時，說你們約下午兩、三點在中和新生街ＯＫ便利 商店購買安非他命，是不是？）是。」、「（問：那你剛為 何說沒有約定地點？）那是警方抓到我之後，警方跟我一起 約那個時間，才打電話給庚○○。警方帶我去分局詢問是跟 誰購買毒品，我說是跟庚○○購買，警方說他們曾經抓到庚 ○○過，希望我協助他們一起將他找出來。」、「（問：你 在警察局說最後一次交易是九十六年四月二十七日下午兩點 在新生街ＯＫ便利商店，那次有拿到安非他命嗎？）那次沒 有拿到安非他命。」、「因為警察問我最後一次要跟他拿是 何時，我說是四月二十七日，但那天沒有交易成功，因為庚 ○○說等他回來之後，再打電話給我，約時間再跟他拿，所 以那次沒有拿到東西。但因為警方有監聽他的電話，過兩、 三天警方循線抓到我，希望我協助將其抓出來。」、「（問 ：你說你四月二十七日都沒有跟庚○○拿到安非他命，但為 何你在偵查中跟檢察官說：『我跟庚○○說我沒有錢，庚○ ○就先拿一點給我用』？因為我跟庚○○說要拿安非他命， 他問我要拿多少，我說我沒有錢，叫他先拿給我，他才說他 人在外面，回來再跟我聯絡，最後是沒有拿到安非他命。」 、「（問：你在偵查中說『那天跟他買，我說沒有錢，他就 給我一點，讓我拿去用』，事實上那天是沒有給你安非他命 ，而是之前曾經給你用，這段話不是講那天的事情，是不是 ？筆錄上記載不是你的原意，是不是？）是。」、「四月二 十七日不是我被抓到的那天，是我跟他最後一次有連絡的那 一天，過了三、四天，警方到我家抓到我，然後我才再約他 出來。」、「（問：四月二十七日你有無跟庚○○見到面？ ）沒有，我本來要跟他約見面，但是他說他人在外面，等他 回來再打電話給我。四月二十七日是我最後跟他有通話連絡 的時間，我被警方查獲與配合警方約他出來的時間都是在九 十六年五月三日。因為我會緊張，所以之前的時間都講錯了 。」、「（問：四月二十七日你有跟庚○○約定好，要在新 生街的ＯＫ便利商店見面交易安非他命嗎？）沒有，原本電 話我是要跟他這樣約，但他說等他回來後再電話跟我聯絡， 等他回來之後，我就沒有過去找他了。」等語，綜上證人丁
○○就被告庚○○販賣毒品之犯行所為證詞，在警詢中係證 稱係向被告庚○○購買安非他命，偵查中則證稱，沒有錢， 被告庚○○拿一點點安非他命供其施用，二者已經互有矛盾 ，在本院審理中就此經過交互詰問，證人丁○○已經就為何 有此矛盾證詞詳予說明，並屢次證稱該四月二十七日雖有打 電話予被告庚○○欲購買毒品，但未達成協議，於該日亦未 見到被告庚○○等語，是起訴書引用證人丁○○之證詞證明 被告庚○○有販賣毒品罪嫌則屬無據；再考偵查卷附之上揭 通聯譯文（含九十六年度偵字第一○四○二號卷第八十頁及 偵字第三三四四號卷第一八○頁至二○四頁），或係九十六 年一月間之通聯譯文，或內容無從勾稽上揭販賣事實，均與 本件無關聯性，無證據能力；再以被告庚○○於九十六年五 月三日下午六時許，在臺北縣中和市○○街二二○巷一弄二 之三號頂樓加蓋十室，經警查獲，並扣得甲基安非他命四包 ，亦係在本件起訴書所載販賣毒品行為後，無證據足證此四 包毒品與被告庚○○上揭犯行有關，自亦不能用此證明被告 有販賣毒品之犯行，此外本院復查無被告庚○○有販賣毒品 之證據，不能證明被告庚○○犯罪，自應為無罪判決之諭知 ；至於被告庚○○自白轉讓事實，亦因無其他補強證據，不 能僅因被告有此自白，而變更起訴法條，判決有罪，亦併予 敘明。
四、起訴書犯罪事實欄二、載：「於九十六年五月三日下午六時 許，在臺北縣中和市○○街二二○巷一弄二之三號頂樓加蓋 十室經警查獲，並扣得甲基安非他命四包（淨重二十二．四 公克）」等語，查被告庚○○於本次查獲後，所涉施用第二 級毒品罪嫌，業經檢察官移送本院九十七年度簡字第四一五 號案件併案審理，該判決雖認為與已經起訴（即九十六年度 毒偵字第一四八○號）事實，無實質上或裁判上一罪關係， 而退由檢察官另行依法處理（目前查進一部之處理資料）， 此經本院調閱上揭判決查證明確，是檢察官所載上揭事實， 應非指被告施用毒品後所持有者而言，堪予認定，是起訴效 力自不及於被告該日查獲後施用毒品之犯行；且持有毒品之 目的有因意圖販賣、轉讓、施用而為者，並非齊一，是起訴 書僅載上揭事實，不能具體認定其已有就販賣行為外已另有 起訴，本院既將起訴書所載之販賣行為判決無罪，就查獲毒 品之事實，是否別涉其他犯罪之罪名，自應由檢察官依調查 之證據，另行依法認定處理，末予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前
段、第二十八條、第五十一條第五款、第四十七條第一項、第四十一條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 3 日 臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法 官 樊季康
法 官 劉元斐
法 官 王綽光
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附具理由及繕本）
書記官 許清秋
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項、第五項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。