臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴字第224號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 子○○
巷39弄4
選任辯護人 蔡志忠律師
被 告 丁○○
（現因另案在臺灣臺南軍事監獄執行中）
選任辯護人 黃紫芝律師
被 告 己○○
選任辯護人 沈朝江律師
被 告 甲○○
壬○○
丙○○
上3 人共同
選任辯護人 陳忠儀律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
96年度偵字第9803、10587 、10681 、11345 、11346 號），本
院判決如下：
主 文
子○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元、販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬參仟柒佰元均與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之。
丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元、販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬參仟柒佰元均與子○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與子○○之財產連帶抵償之。
己○○犯如附表二、四所示之罪，均累犯，各處如附表二、四所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元、販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟陸佰元均與庚○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與庚○○之財產連帶抵償之。
甲○○犯如附表三之一所示之罪，各處如附表三之一所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑柒年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元、販賣第三級毒品所得新臺幣參仟貳佰元均與庚○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與庚○○之財產連帶抵償之。
壬○○犯如附表三之二所示之罪，各處如附表三之二所示之刑（
含主刑、從刑）。應執行有期徒刑柒年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元、販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟貳佰元均與庚○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與庚○○之財產連帶抵償之。
丙○○無罪。
犯罪事實
一、己○○前於民國92年間因犯賭博案件，經本院以92年度易字 第807 號判決判處有期徒刑2 月，於同年12月30日易科罰金 執行完畢。子○○（係77年9 月21日生，行為時為年滿18歲 之未成年人）、丁○○、己○○、壬○○（77年9 月11日生 ，行為時為年滿18歲之未成年人）、甲○○（77年11月26日 生，行為時為年滿18歲之未成年人）均明知亞甲基雙氧甲基 安非他命（即MDMA，俗稱「搖頭丸」，業經中央衛生主管機 關明令公告列為禁藥）及愷他命（Ketamine，俗稱K 他命， 係粉末狀，其交易數量通稱為「支」）分別屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項所列管之第2 、3 級毒品，非經許可，不 得持有、販賣、轉讓，竟基於意圖營利而販賣第2 級毒品 MDMA及第3 級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，並以「衣 服」、「衫」、「外套」、「上面」、「上」等代號暗指第 2 級毒品MDMA，及以「褲子」、「褲」、「下面」、「下」 、「K 仔」等代號暗指第3 級毒品愷他命，而為下列販賣第 2 級毒品MDMA及第3 級毒品愷他命之犯行： ㈠子○○、丁○○共同販賣毒品部分：
子○○、丁○○均因染有施用第3 級毒品愷他命之惡習， 為求資金來源繼續購買毒品愷他命施用，竟自95年9 月下 旬某日起，基於販賣第2 級毒品MDMA及第3 級毒品愷他命 之犯意聯絡，先由2 人共同出資，向庚○○（另經本院96 年度訴字第2597號案件審理中）販入第2 級毒品MDMA及第 3 級毒品愷他命，利用渠等工作之址設彰化縣二林鎮○○ 路之「品味茶莊」為掩護，並以子○○持用之門號000000 0000號行動電話，供欲購毒者撥打以聯繫毒品交易事宜， 2 人並互相為對方接聽毒品交易電話及代為交付毒品，以 每顆MDMA新臺幣（下同）500 元、每包愷他命700 元至 1000元不等之價格，於附表1 所示之時間、地點，出售予 如附表1 所示之購毒者（詳細時間、地點、毒品種類、金 額及次數均如附表1 所示），販毒所得利潤再供2 人購買 毒品愷他命施用。
㈡己○○與庚○○（另經本院96年度訴字第2597號審理中） 共同販賣毒品部分：
己○○與庚○○於96年1 、2 月間係男女朋友關係，竟與
庚○○基於販賣第2 級毒品MDMA及第3 級毒品愷他命之犯 意聯絡，於附表2 所示之時間，在其與丙○○共同任職之 址設彰化縣永靖鄉○○路旁之「小木屋理容KTV 」，由己 ○○以每顆MDMA 350元至500 元不等之價格，販賣第2 級 毒品MDMA3 次予丙○○，其中以350 元售出共計2 次， 500 元售出1 次；又以每小包愷他命800 元至1000元不等 之價格，販賣第3 級毒品愷他命3 次予丙○○，其中以 800 元售出共計2 次，以1000元售出共計1 次（詳細時間 、地點、毒品種類、金額及次數均如附表2 所示）。 ㈢甲○○、壬○○與庚○○共同販賣毒品部分： 甲○○因染有施用MDMA及愷他命之惡習，長期向庚○○購 買上開毒品供己施用，致積欠庚○○大筆購毒款項無力償 還，而壬○○則因前獨自在外租屋而居，向庚○○借貸款 項無力清償，乃甘與庚○○基於販賣第2 級毒品MDMA及第 3 級毒品愷他命之犯意聯絡，或由購毒者撥打甲○○持用 之門號0000000000號行動電話，或由購毒者與庚○○約妥 購毒事宜後，由庚○○分別撥打甲○○上開行動電話及壬 ○○持用之門號0000000000號行動電話，指示甲○○或壬 ○○於附表3-1 、附表3-2 所示之時間前往約定地點，為 庚○○出面交付第2 級毒品MDMA及第3 級毒品愷他命及收 取價金（詳細時間、地點、毒品種類、交易方式、金額及 次數分別如附表3-1 、3-2 所示）。
㈣己○○明知MDMA除屬毒品危害防制條例規範之第2 級毒品 ，且MDMA成分係安非他命類，併屬藥事法第22條第1 款所 規定之「禁藥」，不得非法持有及轉讓，竟基於無償轉讓 MDMA禁藥之犯意，於附表4 所示之時、地，無償提供MDMA 禁藥5 次予丙○○施用（詳細轉讓時間、地點及數量均詳 如附表4 所示）。
二、案經彰化縣警察局暨憲兵司令部苗栗憲兵隊移送臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、役男於服替代役期間無現役軍人身分，兵役法第25條第2 項 定有明文。查被告子○○於96年5 月31日迄至97年5 月31日 於保安警察第四總隊擔任替代役員警，揆諸前揭說明意旨， 依軍事審判法第1 條第2 項前段之規定，本院就被告子○○ 有審判權。
二、次按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判 法之規定追訴審判之，軍事審判法第1 條第1 項定有明文。 又按犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判
法追訴審判；但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件 應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法 院審判，軍事審判法第5 條第1 項定有明文。是軍人於任職 服役中，犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，發覺亦在任職服 役中者，嗣後退伍者仍應依依軍事審判法規定追訴審判，無 從依軍事審判法第5 條第1 項、第2 項規定，改由普通法院 審判。又90年9 月28日修正公布，同年10月2 日生效施行之 陸海空軍刑法，其立法體例，係兼採軍人犯主義及軍事犯主 義，除以違背軍事義務之軍事犯罪行為為主要規範內容外， 並因軍人亦負有一般國民及社會責任，為維護軍事安全、軍 紀管理及社會治安，對於觸犯刑法或其他法律之部分犯罪行 為，按其犯罪性質，有納入陸海空軍刑法，依軍事審判程序 追訴處罰之必要。故陸海空軍刑法於第二篇分則中明定純粹 軍事犯之處罰，另設第三篇附則，就非純粹軍事犯亦加以處 罰；其中第77條規定「現役軍人違反毒品危害防制條例之規 定者，依其規定處理之」，即係將刑法之處罰規定，引置為 陸海空軍刑法之處罰，並以「現役軍人」為界定審判權之範 圍，亦即現役軍人犯陸海空軍刑法第77條所列之毒品危害防 制條例各罪者，只要發覺在任職服役中，即應依軍事審判法 第1 條第1 項前段、第5 條之規定，由軍事法院審判。上開 審判權歸屬之規範，乃對現役軍人之犯罪，因其身分之特殊 而特別規定，重在犯罪時之身分，非以追訴審判時為基準。 質言之，倘現役軍人犯陸海空軍刑法第77條所示之罪，如被 告復係在任職服役中所犯，自屬陸海空軍刑法之犯罪，倘其 行為在任職服役中，發覺亦在任職服役中者，即應由軍事法 院審判之，不因被告在追訴審判中業已離職離役或已然喪失 軍人身分而有不同（最高法院93年度臺非字第241 號、88年 度臺上字第5616號、92年度臺上字第5889號判決）。再者， 所謂犯罪之發覺，係指該管公務員已知悉犯人與犯罪之事實 而言，是依軍事審判法第58至第60條規定，警察人員既具有 軍法警察官或軍法警察之身分，故軍人犯罪之所謂發覺，自 應包括警察人員之發覺在內（最高法院20年上字第1721號及 29年上字第1103號判例、刑事法律問題研究第12輯第87則研 究意見參照）。
（一）查被告甲○○係於97年2 月20日入伍，於97年6 月21 日退伍，有其個人兵籍資料查詢結果1 紙附卷可稽， 又負責偵辦之彰化縣警察局刑警大隊偵查隊於96年3 月間即已知悉被告甲○○上開時、地販賣毒品之犯罪 事實，業據證人即員警陳緯弘於本院審理時證述明確 （見本院97年6 月24日審判筆錄），是犯罪與發覺時
間均在任職服役前，尚不具現役軍人身分，普通法院 自有審判權。
（二）次查被告壬○○係於96年6 月21日入伍，於97年6 月 21日退伍，有其個人兵籍資料查詢結果1 紙附卷可稽 ，而其上開販賣毒品之犯罪時間均在96年3 月前，雖 前開偵辦之員警至96年10月間即被告壬○○任職服役 中始確認被告壬○○之之身分，然其上開犯罪時間係 在任職服役前，又於本案追訴審判期間離職離役，本 院亦應有審判權，自無疑義。
貳、關於證據能力之認定
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。本案證人即共同被告子○○、丁○○、己○○、丙○○、 壬○○、甲○○在檢察官偵查中所為之證述，並無證據顯示 有不法取供之情形，被告及選任辯護人亦未釋明有何顯不可 信之情況，渠等於偵查中之證述自均具有證據能力。二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調 查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬 傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第 159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為 有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合 刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為 認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳 述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階 段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異， 惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之 。查證人即購毒者乙○○、李０彥、謝０代、蔡０哲、林０
儒於警詢中之陳述，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，渠等 關於確有向本案被告子○○、丁○○購買毒品之整體陳述， 又核與渠等於本院審理時到庭之證述大致相符，是其於警詢 中之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之 規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能 力，當以前開證人於本院審判中之證述作為證據。三、再按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條之3 第3 款分別定有明文。查證人少年林０佑經本院 按址傳拘無著，有本院送達證書、拘票在卷為憑，足見其已 傳喚不到，而本案係警方對被告子○○持用之行動電話實施 通訊監察後，於96年11月15日以通知書傳喚證人林０佑到案 說明，證人林０佑即向警方陳述其向被告子○○、丁○○購 買愷他命之時間、地點、交易方式、毒品數量及交易次數等 案情重要事項（見本院卷一第96頁），衡諸證人林０佑並無 藉詞掩飾迴護毒品賣家或設詞誣陷之理，是以證人林０佑在 前開環境因素所為有關毒品交易事件之陳述，自具有高度可 信之情形，而其於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞 之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，足見其於警詢中之 陳述，具有可信之特別情況，且係陳述向被告購買毒品之親 身經歷事實，為證明被告子○○、丁○○販賣毒品之犯罪事 實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，自 得作為證據。
四、又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係
被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意 旨可資參照）。是揆諸前揭說明，本判決引用為證據之監聽 譯文，其內容係有關被告子○○等人持用之行動電話與購毒 者討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之 對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至 明。而按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中 由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款 、第2 項定有明文。本件被告子○○所持用之門號00000000 00號、另案被告庚○○所持用之門號0000000000號行動電話 之監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核准在案 ，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣彰化地 方法院檢察署96年彰檢良和聲監字第678 號、96年彰檢良和 聲監（續）字第000004、00026 、00069 、000091、000108 、000145、000186、000445、000587號通訊監察書及譯文紀 錄等附卷可參，係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又 按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94 年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電 話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽 錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護 人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上 開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。五、末查本案後述所引之其餘卷證，公訴人、被告等及渠等選任 辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成
時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均 無疑義，併予敘明。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告子○○、丁○○有罪部分：
訊據被告子○○、丁○○固坦承因染有施用第3 級毒品愷他 命之惡習，為求資金來源繼續購買毒品愷他命施用，而自95 年9 月下旬某日起，向另案被告庚○○販入第3 級毒品愷他 命並販賣予乙○○、少年李０彥、少年謝０代、少年蔡０哲 、少年林０儒之犯行，惟被告子○○、丁○○均矢口否認有 何販賣第2 級毒品MDMA予乙○○、及販賣第3 級毒品愷他命 予顏上智、洪建卿之犯行，辯稱：「渠等並未販賣MDMA，僅 有販賣愷他命，且並未販賣愷他命予顏上智」云云；被告子 ○○復矢口否認有販賣第3 級毒品愷他命予少年林０佑之犯 行，辯稱：「伊未曾販賣愷他命予少年林０佑」云云。經查 ：
（一）上揭被告子○○、丁○○販賣第3 級毒品愷他命予乙 ○○、少年李０彥、少年謝０代、少年蔡０哲、少年 林０儒之事實，業據證人即購毒者乙○○、少年李０ 彥、少年謝０代、少年蔡０哲、少年林０儒分別於本 院審理時到庭證述綦詳（見本院97年7 月14日、同年 8 月26日審判筆錄），並有被告子○○持用之門號00 00000000號行動電話通訊監察譯文、臺灣彰化地方法 院檢察署通訊監察書附卷可稽，再衡諸上開證人乙○ ○等人與被告子○○、丁○○皆無怨隙，自無甘冒偽 證重典設詞誣陷被告子○○、丁○○之可能，是渠等 之證言應值採信，亦足徵被告子○○、丁○○前開自 白與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
（二）次查，證人乙○○於本院審理時到庭證稱：「伊曾在 95年底向子○○買過2 次搖頭丸（即MDMA），都是伊 與子○○約定時間、地點再去找子○○買，2 次都是 購買1 顆搖頭丸，每次500 元」等語（見本院卷第 106 頁），而被告子○○前於偵查中供稱：「庚○○ 自95年9 、10月間向伊催討積欠之購毒款項，伊才開 始販賣搖頭丸、愷他命，庚○○交代如果有人要搖頭 丸，可以向他拿」等語（見96年度偵字第9803號卷第 13頁）；被告丁○○亦供稱：「（問：你曾販賣過搖 頭丸給何人？）乙○○」等語（見同上偵查卷第11 頁），益徵證人乙○○於本院審理時證述向被告子○ ○等人購買第2 級毒品MDMA之情節應非子虛。 （三）再查，證人即購毒者顏上智於警詢中證稱：「伊僅向
子○○購買愷他命1 次，係於96年2 月14日凌晨0 時 許，撥打電話通知子○○至彰化縣二林鎮○○路全家 歡KTV 內，以1000元購得」等語（見彰化縣警察局彰 警刑偵二字第0960066834號卷第113 頁）；證人即購 毒少年林０佑於警詢時證稱：「伊施用之愷他命係向 子○○、丁○○購買，以1 小包（約重0.6 公克） 1000元之價格購買，交易方式係先以電話聯絡告知要 買愷他命，由子○○或丁○○指定在彰化縣二林鎮○ ○路黃昏市場外見面，以一手交錢、一手交貨之方式 交易」等語明確（見同上警卷第96頁），復有門號00 00000000號行動電話通訊監察譯文附卷可參，且被告 子○○、丁○○於本院歷次準備程序中亦均未否認販 賣第3 級毒品愷他命予顏上智、少年林０佑之犯行， 渠等嗣後翻異前詞，空言否認此部分犯行，應係臨訟 卸責之詞，不足採酌。
（四）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分 擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行 ，均經參與（最高法院34上字第862 號判例參照）。 又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同 負責（最高法院28年度上字第3110號、50年度臺上字 第1060號判例參照）。查依前開證人即購毒者蔡０哲 、乙○○等人所述及上開通訊監察譯文所顯示之內容 ，購毒者係撥打被告子○○持用之上開行動電話，聯 繫購毒事宜，而由被告子○○、丁○○互相為對方接 聽電話、約定交易地點及金額或交付毒品等情，此亦 為被告子○○、丁○○於本院審理時所是認，且被告 子○○、丁○○亦自承販毒所得供渠等則依上揭說明 ，被告子○○、丁○○2 人間就附表1 所示之犯行， 顯具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯甚明，自 應對全部結果負責。
二、被告己○○有罪部分：
訊據被告己○○矢口否認有如附表2 所示販賣第2 級毒品 MDMA及第3 級毒品愷他命、及如附表4 所示轉讓第2 級毒品 MDMA予丙○○之犯行，辯稱：「伊未曾販賣或轉讓毒品予丙 ○○，庚○○放在小木屋理容KTV 之毒品都是伊向庚○○購 買，丙○○曾在96年1、2月間有向伊要過MDMA」云云；選任 辯護人則為被告己○○辯護稱：「被告己○○與另案被告庚 ○○係男女朋友關係，被告己○○對於庚○○販毒細節均不
知情，購毒者均係與庚○○談妥交易事宜後，由庚○○將毒 品寄放在被告己○○工作之小木屋理容KTV，再由被告己○ ○交付與購毒者；被告己○○亦未無償轉讓MDMA予丙○○施 用，而係與丙○○共同將庚○○寄放之毒品玩掉」云云（見 本院97年1月28日準備程序筆錄）。惟查： （一）前揭如附表2所示之販賣毒品犯行，業據被告己○○ 於警、偵訊時坦認販賣第2級毒品MDMA及第3級毒品愷 他命等情不諱（見96年度偵字第9803號卷第18頁）， 核與證人即同案被告丙○○於偵查及本院審理時證述 之情節大致相符（見上開偵查卷第28頁、本院卷二第 94至95頁），參以卷附警方對另案被告庚○○持用之 門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，被告己 ○○於96年2月1日下午6時37分與庚○○之通訊監察 譯文內容：
「B（被告己○○）：凱ㄞ說要調衫（搖頭丸）。 A（庚○○）：沒衫啦。」
96年2 月2 日上午5 時52分之通訊監察譯文： 「B （被告己○○）：上面都放完了，350元。」 （見96年度偵字第11345 號卷第20至22頁），被告己 ○○於警詢時亦自承：「上開監察譯文所示內容，均 為伊與庚○○之談話，第一通是綽號阿凱之男子要買 搖頭丸，找伊向庚○○問，但庚○○說沒有；第二通 內容係伊告訴庚○○搖頭丸都賣完了，350 元是賣出 搖頭丸之價錢」等語（見96年度偵字第11345 號卷第 20 頁） ，而觀諸上開對話內容，被告己○○多次與 另案被告庚○○談論販賣毒品之代號、交易對象及價 格等情，其確有與另案被告庚○○共同販賣第2 、3 級毒品之行為，至堪認定，益徵辯護人所稱被告己○ ○對於另案被告庚○○販毒一事全然不知情亦未參與 ，與客觀事證所示不符，尚不足為有利被告己○○之 認定。
（二）又查，前揭如附表4 所示之轉讓第2 級毒品犯行，業 據證人即同案被告丙○○於本院審理時，到庭就被告 己○○轉讓第2 級毒品之次數、數量等節證述綦詳， 且被告己○○於96年10月26日偵訊時亦供稱曾無償提 供第2 級毒品MDMA供丙○○施用乙情（見96年度偵字 第9803號卷第18頁），參以被告己○○與證人丙○○ 既係同事，彼此並無夙怨，證人丙○○實無攀誣構陷 之理，益見證人丙○○上開證詞堪可採信。
三、被告甲○○、壬○○有罪部分：
上揭如附表3-1 、附表3-2 所示之販賣第2 級毒品MDMA及第 3 級毒品愷他命之事實，業據被告甲○○、壬○○於本院審 理時坦承不諱，核與證人丁○○、子○○、丙○○、己○○ 於警、偵訊時證述之情節大致相符，復有另案被告庚○○持 用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽，足 認被告甲○○、壬○○之自白與事實相符。而證人丙○○前 雖於偵查中證稱：「被告甲○○販賣第2 級毒品及第3 級毒 品之次數約4 、50次；被告壬○○販賣第3 級毒品之次數約 3 、40次」云云（見96年度偵字第9803號卷第26頁），惟按 證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，何者為不足採，法院得本其自由心證予以斟酌取 捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部證述均為不可採信 （最高法院78年度臺上字第1469號判決要旨可資參照）。查 本案證人即購毒者丙○○與被告甲○○、壬○○就販賣毒品 之交易金額所述互有不符，本院審酌被告甲○○、壬○○係 販賣毒品之人，販毒所得次數及對象等節，均為渠等所關注 之點，對之當屬記憶深刻，證人丙○○則係單純購毒施用者 ，對交易次數難有深刻記憶，其於警、偵訊時就交易次數之 證述，僅係憑粗淺印象所為之概括回答，尚難因而認定其與 被告甲○○、壬○○確有完成該等毒品交易，此外復無其他 證據足資佐證證人丙○○所述完成毒品交易之次數，自應為 最有利於被告2 人之認定，即就此部分販賣毒品次數及金額 ，應以被告甲○○、壬○○於本院經反覆思索後所各別供陳 之次數、金額為認定之依據。
四、再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒 品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者， 非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意 分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販 賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法 販賣行為則一。查如附表1、2、3-1、3-2所示之購毒者雖不 知被告子○○、丁○○、己○○、壬○○、甲○○等販入毒 品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟毒品均 量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下 均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之
意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告子○○、丁○○、己 ○○、壬○○、甲○○等確有上開販賣毒品之行為，已經本 院調查屬實，參以被告子○○、丁○○、甲○○、己○○均 係因己身染有毒癮，被告壬○○則係因借款而積欠債務，而 欲藉由販賣毒品賺取價差，或繼續購毒抵癮，或供己抵償債 務，渠等確有營利之意圖甚明，且已獲得相當之利益，要無 疑義。
五、綜上所述，被告子○○、丁○○如附表1 所示販賣第2 、3 級毒品犯行；被告己○○如附表2 、4 所示販賣第2 、3 級 毒品及轉讓第2 級毒品犯行；被告甲○○如附表3-1 所示、 被告壬○○如附表3-2 所示販賣第2 、3 級毒品犯行，均事 證明確，渠等上開犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑
一、按MDMA、愷他命係分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 、3 款所列管之第2 、3 級毒品，是核被告子○○、丁○ ○如附表1 所示；被告己○○如附表2 所示；被告甲○○如 附表3 之1 所示；被告壬○○如附表3-2 所示之行為，均係 分別犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品罪及 同條第3 項之販賣第3 級毒品罪。再被告丁○○於附表1 所 示之犯罪時間，販賣第3 級毒品愷他命予少年李０彥、謝０ 代、林０佑、蔡０哲、林０儒部分，其於行為時雖為成年人 ，然因販毒者與購毒者係屬對向犯罪之共犯，購毒者應非被 害人，是以成年人販賣第3 級毒品予未成年人者，自不構成 教唆、幫助或利用少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其 犯罪之情事，即無兒童及少年福利法第70條第1 項前段加重 其刑規定之適用，附此敘明。
二、又按MDMA係安非他命之衍生物，業經行政院衛生署於69年12 月8 日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥 事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日 雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（ 現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類 麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「 管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款之第2 級毒品，但上開列入禁藥之 管理並未解除，則轉讓MDMA即同時受藥事法及毒品危害防制 條例之規範。又按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制 條例第8 條第2 項之法定刑為重，藥事法第83條第1 項係於 95年5 月30日修正公布，同年7 月1 日施行，為毒品危害防 制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，
而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公 告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法 二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第2 級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依 法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情 形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適 用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑 事類提案第8 號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決 意旨參照）。又被告己○○就如附表4 所示轉讓第2 級毒品 MDMA予丙○○之數量，據同案被告甲○○陳稱每顆MDMA重量 不及1 公克，是被告己○○上開各次轉讓MDMA犯行，尚無依 毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之餘地，從而 ，被告己○○明知甲基安非他命為禁藥，而無償轉讓合計淨 重未超過10公克之MDMA予附表4 所示之丙○○，核其此部分 所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。起 訴意旨就被告己○○轉讓MDMA之行為，認係犯毒品危害防制 條例第8 條第2 項之罪，尚有未洽，應予更正。三、被告子○○、丁○○就附表1 所示之犯行，被告己○○與另 案被告庚○○就附表2 所示之犯行，被告甲○○就附表3-1 所示、被告壬○○就附表3-2 所示之犯行與另案被告庚○○