臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第六六五一號
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
戊○○
被 告 臺北市政府
代 表 人 丙○○市長）
訴訟代理人 丁○○
右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月十九日經（九○）
訴字第○九○○六三二四○八○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣被告以原告未經被告核准設立登記，領有營利事業登記證，為被告所屬建設局 商業管理處於民國（下同）八十九年九月二十九日稽查時，查獲其於臺北市○○ 區○○路一七六號一樓開設「粉彩精靈」，經營手機配件及其飾品零售業務，有 違反商業登記法第三條之情事，經被告依違規商業輔導計畫以八十九年十一月九 日北市商三字第八九六二八二三一○○號函限期一個月內辦理營利事業登記證， 嗣被告以原告屆期仍未辦妥營利事業登記證，乃以九十年四月九日府建商字第九 ○○三五一四六○○號函命令原告應即停業，並處新臺幣（下同）一萬元之罰鍰 。原告不服於九十年四月二十日以小規模營業為由，向被告申請複查，請求撤銷 原處分，經被告以九十年六月四日府建商字第九○○五一六二一○○號函復略以 ：「主旨：有關台端為粉彩精靈屬小規營業申請撤銷本府九十年四月九日府建商 字第九○○三五一四六○○號裁罰函案，復如說明。說明：．．．二、按經稅捐 處中北分處查復 貴商號自八十九年九月一日每月查定銷售額已達小規模營業人 營業稅起徵點，首揭處分函依法應予維持，無法撤銷。」等語。原告仍不服，提 起訴願遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
原告是否在被告八十九年九月二十九日稽查前，已經申請設立登記？原告主張：
一、原告於八十九年八月一日起向第三人永盛電影事業股份有限公司長春台北分公司 承租坐落台北市○○路一七六號一樓內，二．三八坪欲經營粉彩精靈商店，有租 賃合約書、統一發票可證。原告隨即於八十九年八月間向台北市稅捐稽徵處中北 分處申請營利事業登記，經台北市稅捐稽徵處於八十九年九月二日就稅務部分准 予辦理，則有台北市稅捐稽徵處函，台北市稅捐稽徵處營業稅核定額繳款書可考
。原告於向稅捐稽徵機關申請登記時，填有申請書三份，其中一份係向稅捐稽徵 機關申辦稅籍之用，另一份則由稅捐機關函轉台北市政府建設局作為辦理營利事 業登記之用，兩份申請書全由稅捐稽徵機關收受。稅捐機關並於核准原告辦理營 利事業設立登記稅務部分時副知台北市商業管理處，有台北市稅捐稽徵處中北分 處函足考。惟台北市稅捐稽徵處中北分處，竟遲至九十一年五月二日始將原告營 利事業設立登記之申請書轉送台北市商業管理處，亦有同分處九十一年八月一日 及同月二十八日函可稽。台北市商業管理處接獲上函後，因誤認原告經營之場所 面積超過五百平方公尺，經函台北市政府消防局審查，並函台北市政府工務局建 築管理處查明土地使用分區及建物用途及可否經營手機配件及其飾品零售業。嗣 經台北市政府工務局函示可經營第十九組一般零售業及台北市政府消防局復知現 場營業面積為六平方公尺，非屬商業機關於核准營利事業登記前商場面積逾五百 平方公尺應知會消防單位之範圍後，台北市商業管理處乃於九十一年九月三日准 予發給原告營利事業設立登記，有台北市商業管理處九十一年九月三日北市商一 字第九一○一一七七四六號函足稽。
二、按人民違反法律之義務而應受政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意 為必要，仍須以過失為其責任條件，司法院釋字第二七五號解釋在案。本件原告 既於八十九年八月間即向台北市稅捐稽徵處中北分處申請辦理營利事業登記，並 由該分處收受申請書，其無違反商業登記法第三條商業為其分支機構，除第四條 第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業之故意。而本件 原告已向稅捐稽徵機關申辦營利事業登記，其已注意到其需辦理營業事業登記， 始得為營業行為，而其確實已申請辦理，其已盡到應注意能注意而予以注意之能 事，自亦無過失可言。究不能以行政機關之疏失，未予辦理或錯誤之公文來往拖 延時日，而令原告負責任。本件原告對未能完成營業事業設立登記既無故意、亦 無過失可言。
三、被告所屬建設局商業管理處代表孫豐修稱本案當時正處專案輔導期，有寄通知函 輔導原告辦理相關登記，故於八十九年九月二十九日檢查，延至九十年四月九日 始寄出處分通知。惟原告並未收到該通知函，被告逕予處分之程序，有違行政程 序法第六條「不得為差別待遇」、第八條「誠實信用原則」規定。被告主張：
一、按商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經 主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」第三十二條規定：「違反第三條 規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬以下罰鍰，並 由主管機關命令停業，經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者，得按月連續 處罰。」
二、查被告於八十九年九月二十九日派員至本市○○區○○路一七六號一樓稽查，稽 查紀錄表實際營業情形記載「．．．自八十九年八月十日開始營業，營業時間自 下午二時至次日上午二時止，．．．稽查時營業中，現場係一販售手機（大哥大 ）之配件（如手機外殼、手機皮套）及飾品之攤位，據負責人稱該店係向學者影 城（永盛影業公司）承租攤位，每月付予固定之租金（含稅），該店業向稅捐處 申請領得免用統一發票之標誌並懸貼於現場。販售之配件及飾品售價自五十元至
一千元不等，係供不特定人士選購消費。」負賣人並簽名具結。現場查獲其未經 核准登記即於該址經營手機配件及飾品零售，被告爰依「違規商業輔導計畫」， ，於查明該違規營業地址建築物用途及土地使用分區後，以八十九年十一月九日 北市商三字第八九六二八二三一○○號函請原告「於文到一個月內辦理營利事業 登記事宜，逾期未辦妥者，即依商業登記法裁處」，且於說明欄說明原告「營業 地址之建築物位於住三、商二區，依臺北市土地使用分區管制規則規定，可經營 第十九組：一般零售業。」惟原告屆期仍未辦妥營利事業登記，被告乃依首揭法 條及被告所屬建設局八十九年九月二十九日商業稽查紀錄表以九十年四月九日府 建商字第九○○三五一四六○○號函，裁處原告一萬元罰鍰，並命令停業，認事 用法應無違誤。
三、按商業登記法第四條第四款規定「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記： ．．．四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」本件據臺北市稅 捐稽徵處中北分處以九十年五月二十二日北市稽中北甲字第九○六一二七三二○ ○號函示「查長春路一六七號一樓『粉彩精靈』業由本處設籍課稅在案，自八十 九年九月一日起每月查定銷售額為一○一、八○○元」，惟查財政部九十年五月 二日台財稅字第○九○○四五二八六九號函，小規模營業人營業稅起徵點為六萬 元。基此，原告即非屬商業記法第四條第四款規定得免辦商業登記之小規模商業 ；另依營業稅法所為之稅籍設立仍為便於營業稅課徵，與依商業登記法規定辦理 登記係屬二事，是以原告違反首揭商業登記法第三條規定事證明確。四、復行政機關所為之行政處分屬行政罰，行政罰係指行政機關對於人民過去違反行 政法上義務者所料之處罰，依司法院釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上義 務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過 失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以 發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失 時，即應受罰。」，所謂「僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危 險為其要件者」，係指有作為或不作為義務，一經違反即構成行政罰之要件，不 以發生損害或危險為其要件。本案原告既經被告查獲無照營業，並經輔導告知， 應辦理營利事業登記證，然未辦妥營利事業登記即擅自營業，而遭處以罰鍰之處 分，雖無故意亦有過失，衡諸上揭司法院解釋，被告所為之裁處應屬適法。五、另本件裁罰處分既已合法送達，則依行政程序法第一百十條第三項規定：「行政 處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在」，此與被告 至九十年四月九日才發出處分通知無關，故原告第一項之理由顯不足採。六、又原告訴稱本案正值輔導期，但原告未收到通知函乙節，按商業輔導措施，為行 政指導之性質，並非行政裁罰之必備要件，若如原告所訴本案經向市議會陳情協 調，但案經協調後原告迄今仍未辦妥設立登記，故原告違法之情節十分明顯，因 此，被告並無違反行政程序法第六條不得為差別待遇及同法第八條誠實信用原則 之規定，或對原告有利之事項未加注意之情事，原告訴稱被告有違行政程序法第 九條之規定，顯不足採。
七、有關原告訴稱原告「於八十九年八月間向台北市稅捐稽徵處中北分處申請營利事 業登記．．已注意到其需辦理營利事業登記，始得為參業行為，而其確實已申請
辨理，其已盡到應注意能注意而予以注意之能事」乙節；查原告於八十九年八月 間，經人檢舉未開立統一發票，始至本市稅捐稽欲處中北分處送件申請營利事業 登記，因申請書缺漏文件，不合營利事業申請登記之規定，稅捐處中北分處於當 時即告知原告需補齊相關證件，再提出申請，並准予設籍課稅，於收據註記「未 送建設局」字樣，此均為原告所明知，且本案原告經本府查獲無照營業，本市商 業管理處以八十九年十一月九日北市商三字第八九六二八二三一○○號函請於文 到一個月內辦理營利事業登記證事宜。然原告事隔多月仍未為辦理，被告遂依商 業登記法第三十二條規定以九十年四月九日府建商字第九○○三五一四六○○號 函裁處原告壹萬元罰鍰，並命令停業，認事用法，洵無違誤。原告訴稱其已盡到 應注意及無過失等情事，顯不足採。至於所述稅捐處中北分處於九十一年五月二 日始將原告申請營利事業登記不合規定之書件轉送商業處審核，於審核期間經補 正等手續，係為事後登記之問題，與本件原告先前違規營業之事實無關，合予陳 明。
理 由
一、按商業登記法第三條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經 主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」第三十二條規定：「違反第三條 規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣一萬元以上三萬以下罰鍰，並 由主管機關命令停業，經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者，得按月連續 處罰。」
二、經查原告在上址經營開設「粉彩精靈」，經營手機配件及其飾品零售業務，其銷 售額自八十九年九月一日起每月查定銷售額為一○一、八○○元」，已達財政部 九十年五月二日台財稅字第○九○○四五二八六九號函，小規模營業人營業稅起 徵點為六萬元，應辦理商業登記之小規模商業登記一節，有臺北市稅捐稽徵處中 北分處以九十年五月二十二日北市稽中北甲字第九○六一二七三二○○號函影本 附於原處分卷可參，並為原告所不爭執，自堪信為真實。被告以其有違反商業登 記法第三條之情事，經被告依違規商業輔導計畫以八十九年十一月九日北市商三 字第八九六二八二三一○○號函限期一個月內辦理營利事業登記證，原告屆期仍 未辦妥營利事業登記證，乃處分命令原告應即停業，並處一萬元之罰鍰，固非無 見。惟查：
（一）本件原告於八十九年八月三十一日至台北市稅捐稽徵處中北分處當場業填具「 營利事業統一發證設立登記申請書」三份申請營利事業登記，因當時僅隨身攜 帶國民身分證及印章，並未備妥任何設立所需相關證件資料，收件人員除當場 告知必須另行補附證件外，於收據註記「未送建設局」字樣，並於八十九年九 月一日北市稽中北統字第八九○○八七二九○○號函將營利事業登記稅務部分 准予辦理，並副知台北市商業管理處，有臺北市稅捐稽徵處中北分處以九十年 五月三日北市稽中北甲字第○九一九○二六九四○○號函影本附於原處分卷及 被告提出之原告申請書影本附卷可稽，足見原告確已於八十九年八月三十一提 出營利事業統一發證設立登記申請書於臺北市稅捐稽徵處中北分處，依台北市 政府營利事業統一發證聯合辦公實施要點第三點「聯合辦公業務範圍如左：（ 一）登記項目：⒈營利事業統一發證設立登記。．．」、第四點「申請案件之
送件及受理：（一）申請人應填妥申請一式三份，並備齊各種應附文件親自、 委託他人或以郵寄方式向聯合辦公室或所在地之稅捐稽徵單位送件。．．」之 規定，應認原告業已提出營利事業登記申請。雖其提出申請時，因申請書缺漏 文件，經台北市稅捐稽徵處中北分處告知原告需另行補附證件，並於收據註記 「未送建設局」字樣，但查，台北市稅捐稽徵處既以八十九年九月一日北市稽 中北統字第八九○○八七二九○○號函將營利事業登記稅務部分准予辦理，並 副知台北市商業管理處，則被告所屬商業管理處自應已知悉原告已有申請統一 發證之事實；被告雖謂稅捐稽徵處未將資料完整移至該管建設局商業管理處處 理，故於八十九年九月份稽查時，未發現申請書，可能溝通上有問題，後來查 的時候，有原告的申請書，原告於八十九年八月間已經填了二份申請表，是稅 捐機關沒有移送過來，並不是被告置之不理等語。惟由此可證係因被告所屬稅 捐稽徵處與商業管理處間之公文連繫上疏漏，致被告於八十九年九月二十九日 稽查時，不知原告業已申請營利事業登記，而以未申請案件處理，並進而再於 八十九年十一月九日北市商三字第八九六二八二三一○○號函限期一個月內辦 理營利事業登記證，復因原告並未收受該函（被告自承以平信寄出，無法證明 原告收受），被告於輔導期滿後，誤以為原告仍未申請營利事業登記，而依商 業登記法規定處罰。是本件並無被告處分所指之未申請營利事業登記情事甚明 。
（二）被告雖另指原告提出申請時，因申請書缺漏文件，經台北市稅捐稽徵處中北分 處告知原告需另行補附證件，並於收據註記「未送建設局」字樣，為原告所明 知；且被告於八十九年十一月九日北市商三字第八九六二八二三一○○號函請 於文到一個月內辦理營利事業登記證事宜，然原告事隔多月仍未為辦理，認被 告有過失云云。惟查，台北市稅捐稽徵處中北分處八十九年九月二日函中說明 四內已明載副本收受機關應依法令規定辦理營利事業登記各主管部分，依台北 市政府營利事業統一發證聯合辦公實施要點第七點「聯合辦公作業應注意事項 ：（一）參加聯合辦公之各機關應就權責範圍審核申請案，並於聯合作業審核 表內，明確勾註「符合規定」或「不符規定」之審核意見，其須補正者，應明 確填註須補正之事項。（二）建設局對申請案除就商業登記部分審核外，並為 綜合辦理。申請案經參與審核機關填註不符規定意見時，應即退還申請人補正 ．．」規定，如有不符規定者，亦應退還申請人補正後繼續辦理，被告因台北 市稅捐稽徵處中北分處於九十年五月二日始將相關申請資料轉送，才命原告補 正，而輔導函原告並未收受復已如上述，則本件係因被告於收到台北市稅捐稽 徵處中北分處八十九年九月二日函後，未進一步向其追查何以未檢送相關申請 書文件以憑辦理其主辦之營利事業登記部分；另台北市稅捐稽徵處中北分處於 收據註記「未送建設局」字樣，經核亦與上開實施要點第七點第一款規定「其 需補正者，應明確填註需補正之事項」之規定不符，被告所屬承辦單位既未確 實依實施要點規定辦理，則對於一般申請人之原告更無要求其比被告更熟嫻法 令之期待可能性，是被告指原告有過失一節，要無可採。三、從而，本件原處分於法顯有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，均應由本院予 以撤銷，俾資適法。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日 臺北高等行政法院第五庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶
法 官 黃清光
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日 書記官 楊子鋒
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