臺灣基隆地方法院民事判決 97年度小上字第21號
上 訴 人 元誠第一基金資產管理股份有限公司
法定代理人 乙○○
送達代收人 甲○○
被 上訴人 丙○○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於97年7月30日本院
基隆簡易庭97年度基小字第1644號第一審判決提起上訴，本院第
二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令 為理由，不得為之；且上訴狀內應記載上訴理由，表明原判 決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決 有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第 436條之25分別定有明文。所謂判決有違背法令，乃指判決 不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此亦為小 額事件之上訴程序所準用（參民事訴訟法第436條之32第2項 ）。而「當事人依民事訴訟法第468條規定以第二審判決有 不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由 書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成 文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或 本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴 訟法第469條所列各款事由提起第三審上訴者，其上訴狀或 理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此 項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體 之指摘，其上訴自難認為合法。」亦有最高法院71年台上字 第314 號判例要旨可資參照。次按當事人於第二審程序不得 提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者 ，不在此限，民事訴訟法第43 6條之28亦有明文。二、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人前向訴外人遠傳電信 股份有限公司申請0000000000之行動電話門號，至民國93年 3月10日為止共積欠電話費新臺幣 (下同)46,582元未為清償 ，嗣遠傳電信股份有限公司將上開對於被上訴人之債權讓與 上訴人，並以起訴狀繕本之送達作為債權讓與之通知，為此 乃提起本件訴訟，求為判命被上訴人如數給付。經原審審理 結果認為上訴人主張之事實，雖據其提出遠傳電信行動電話 服務申請書、電話帳單及債權讓與通知證明書等件為證，惟 被上訴人否認其有向訴外人遠傳電信股份有限公司申請上開
行動電話門號，係遭他人冒用身分申請，並否認上訴人提出 文件之真正，而上訴人未能舉證證明被上訴人確有申請上開 行動電話門號，因而為上訴人敗訴之判決。
三、本件上訴人提起上訴，求為廢棄原判決，上開廢棄部分改判 被上訴人應給付上訴人46,582元，及自97年6月26日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。除援引第一審之陳述 外，並補充上訴意旨略以：
(一)原審判決就上訴人所提出之主張及事證未加確查，即認定「 被告則以：渠並未向遠傳電信股份有限公司申請0000000000 門號（即被上訴人）之行動電話；渠曾遺失身分證，該門號 是被他人所盜辦的等語，資為抗辯。」遽為上訴人敗訴之判 決，惟被上訴人於其抗辯事實未能負舉證之責，原審亦未就 諸多疑點詳查，有違民事訴訟法第277條依舉證法則顯失公 平之情形；又民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規 顯有錯誤，其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯 有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，最高 法院61年度判字第70號及80年度臺在字第64號判決足參。(二)被上訴人於原審供稱其於88、89、91年曾遺失身分證，而被 上訴人確於88年12月20日、89年8月7日及91年2月18日以遺 失身分證為由向基隆市戶政事務所請領補發國民身分證，又 被上訴人係於89年10月9日提供證件向遠傳電信申辦行動電 話使用，該時正是被上訴人第二次補領國民身分證後第63天 ，而被上訴人提出第三次遺（滅）失之時間卻是在91年2月8 日，依一般常理，倘89年10月9日已遭他人提供證件盜辦， 為何遲至91年2月8日方向戶政機關提出補領之申請？國民身 分證屬個人重要證件，理應不會在遺（滅）失一年多後才向 戶政機關提出補領申請，況被上訴人即使提出上開三次「遺 （滅）失補發申請書」，亦不足證明該行動電話之申請係遭 他人盜辦。況依常理如當事人證件遺失並遭他人盜辦，當以 積極態度向警察檢調機關請求協助究查結果並出具免責證明 ，而非俟民事訴訟發生後，方以消極方式為脫免責任之辯駁 ，顯然被上訴人稱遭他人盜辦情形委實啟人疑竇。(三)被上訴人於89年10月9日向遠傳電信之通路商威琳通訊行填 具申請書並出具身分證正反面影本供黏貼於申請書上，綜觀 該申請書上申請人簽名處之字跡，以肉眼比對皆與其所申請 身分證補發簽名字跡相符，倘被上訴人否認為其親簽，即當 以鑑定筆跡方式斷定真偽；又倘被上訴人否認辦理行動電話 ，即當傳訊威琳通訊行銷售聯絡人吳珮琳作證說明，即足明 悉事實真假。
(四)依常理，當證件有被他人利用為盜辦情事，盜辦人必會於短
時間內大量消費爆額使用，濫用後不會繳費並於事後丟棄置 之不理，申請書上之聯絡電話少有為真或先查察遺失者家中 之聯絡電話為何，再時常撥電話至其家中，然被上訴人於原 審辯稱「申請書上的聯絡電話，是可以藉由104查號台可以 查到」、「如果盜辦的人知道我家電話之後，利用申請來的 門號撥到我家，隨便說個幾句不相干的事，我就得概括承受 嗎？」如此心思細膩之人辯出如此匪夷所思之詞，又竟會發 生有短短不到三年期間內因屢不注意而遺（滅）失達三次身 分證補領之情形，實令人訝異。
(五)本件申請人自申請使用該支行動電話二年多後，因未繳費而 遭停話（停話日期91年1月24日），欠繳金額亦僅46,582元 ，帳單寄送地址亦為申請書上之戶籍地「基隆市○○區○○ 路212項8弄5號」，後至催收轉為寄至被上訴人變更之戶籍 地「基隆市○○區○○路168巷15弄21號」（92年2月7日住 變），然被上訴人於原審竟辯稱「我從沒接過遠傳公司寄的 帳單」，實難令人茍同，以遠傳電信公司在國內知名服務等 系統運作，尚未聽聞有出假的帳單或作出違反商譽等不實情 形，被上訴人諉為不知，意圖混淆事實，顯不可採。四、本院查：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被上訴人應 給付本件行動電話費用，然此為被上訴人所否認，上訴人即 應就本件行動電話門號為上訴人租用之事實負舉證責任。原 審乃於97年7月23日言詞辯論期日詢問上訴人「有無其他證 據可以證明？」上訴人訴訟代理人答以「就目前資料沒有其 他證據可以證明。」且筆跡是否相符，非經科學儀器依筆跡 比對程序予以比對，僅以肉眼實難分辨真偽，而被上訴人既 否認行動電話服務申請書之真正，揭諸前開說明，自應由上 訴人就行動電話服務申請書之真正，負舉證責任，然因上訴 人就此未能舉證，原審因而為上訴人敗訴之判決，原審之舉 證責任分配，並無違背證據法則。
(二)至於上訴人於上訴理由另行聲請筆跡鑑定、傳喚證人吳珮琳 ，上訴人在原審並未曾提出，應屬新攻擊防禦方法之提出， 惟原審判決並無違背法令，已如前述，則依民事訴訟法第43 6條之28之規定，本件第二審程序依法即不得為新攻擊防禦 方法之提出，自非本院所得審酌。
(三)又上訴人指稱被上訴人在原審之若干抗辯有不符合常理之情 事，然上訴人既未能舉證證明被上訴人有申請本件行動電話 門號，縱被上訴人於原審之若干抗辯有上訴人所指之若干不 符情理之瑕疵，亦不能依此瑕疵而認被上訴人之抗辯不足採
信，遽為上訴人勝訴之判決。
(四)從而，原審據此而為上訴人敗訴之判決，並無不合。四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指適用法規顯有錯誤即違 背經驗法則及證據法則情事，上訴人提起本件上訴，依其上 訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29 第 2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、訴訟費用之負擔：本件上訴裁判費為1,500元，應由上訴人 負擔，爰確定如主文第2項所載。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32 第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第78條、第436 條之32第1項、第436條之19，判決如主文。中 華 民 國 97 年 10 月 16 日 民事庭審判長法 官 李媛媛
法 官 陳湘琳
法 官 徐世禎
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 17 日 書記官 周素秋
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