臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度重訴字第65號
原 告 丙○○
辛○○
上 一 人
訴訟代理人 庚○○
兼 上一 人
訴訟代理人 丁○○
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 己○○
盧慶榮即盧榜公業管理人
上列當事人間確認派下權存在事件，於中華民國97年9月25日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告平均負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者不得提起之為，民事訴訟法第247條定有明 文。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。 查祭祀公業派下權之存否，屬私權事項，不以鄉鎮公所是否 准以列名為派下員或有否公告為必要，是原告主觀上如認其 對祭祀公業張分之派下權，因被告之爭執而有不安之狀態存 在，此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，是原告提起 確認其為祭祀公業盧榜派下權存在之訴部分，即有確認利益 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告己○○即祭祀公業盧榜申報人對祭祀公業盧榜（下稱 系爭祭祀公業）之派下權不存在：
1、系爭祭祀公業長期未遴選出管理人，乃於民國35年間由族 親中之女子關係人「盧氏早」提出擔任臨時管理人，令祀 產稅金得以續納，因而祀產得予完整續存迄今。 2、系爭祭祀公業設立之經過：
⑴94年7月15日由「盧水來、己○○、盧明財、盧明德（此 4人為親兄弟）、盧新平」推舉「己○○」向嘉義縣新港 鄉公所申報發給系爭祭祀公業派下證明。
⑵上開申報資料並記載系爭祭祀公業派下全員名冊：盧水來 、己○○、盧明財、盧明德、盧文鵬、盧坤賢（以上2人 為盧水來等4人之親姪兒）、盧新平合計7名。 ⑶上開申報資料載述祭祀公業盧榜沿革：「一、創立年代： 清道光年間。... 三、設立人姓名：盧丁、盧党共同出資 設立。」
3、設立過程之爭議：
⑴上開被告提出之「派下全員名冊」系爭祭祀公業派下全員 計7人，其中6人為同一房。基此，本件祭祀公業派下員之 申報，非無利用此一台灣民間習慣制度而達排除其它合法 繼承人權利之可能。
⑵己○○等系統之上輩先人在民國35年間均已成人且健在（ 如盧上等、盧阿明、盧早，詳繼承系統表），既係所謂之 派下員系統，為何一直延宕選出管理人？實則，亦得由此 足徵盧上等、盧阿明、盧早等人應明知渠等並不具派下員 身分，是以未參與祀產之任何權利義務；由其等從未參與 過祠堂之祭祀行為，更足見渠等上輩先人明悉系爭祀產與 渠無關，否則豈有不為祭祀行為。
⑶「創立年代」、「設立人姓名」2欄既存有重大瑕疵： ①依「祭祀公業盧榜沿革」記載，創立年代：清朝道光年 間。設立人姓名：盧丁、盧党共同出資而設立。 ②查，清朝道光係自西元1820年至西元1850年。又「盧丁 」之戶籍資料，出生於日本安政6年，對照西元年表則 為西元1859年，而西元1859年於清朝年曆則為咸豐9年 。另「盧党」其人被告並無任何戶籍資料證明其年籍， 亦無族譜及祖先牌位可資證明其為「盧榜」之繼承人。 ③基上，出生於咸豐9年之人如何在道光年間創立祭祀公 業？且是否為盧丁與盧党共同出資設立？被告亦未舉證 以實其說。己○○向新港鄉公所申報之資料，顯與事實 有悖，鄉公所僅為形式審查即予核備。是以，「創立年 代」、「設立人姓名」二欄既存有重大瑕疵，則己○○ 之申報雖據鄉公所核備，亦不得為系爭祭祀公業派下員 資格之憑恃。
4、被告等2人未曾為祭祀行為且未支付祠堂建物稅金及修繕 費用，並非派下成員：
⑴按祭祀公業之設立，須有享祀人、設立人（或派下）、及 獨立財產之存在（台灣省政府民政廳民國81年10月15日民 五字第24185號函參照）。享祀人之牌位必有安放之祠堂 ，依申報人己○○之申報資料，祠堂設於：嘉義縣新港鄉 三間厝村17號。除忌辰外，年分春秋二祭，子孫聚集一堂
大拜祭。惟己○○等所謂系統派下員，包含其上輩先人， 未曾為祭祀行為。
⑵本件祠堂建物稅金之繳納，數十年來悉由原告所繳付；祠 堂之建造及祖先牌位之設置，乃至於祠堂之維修；被告己 ○○等人未為分文之支付。遑論渠等為祭祀之必要作為。 ⑶被告於拆屋造地事件（鈞院96年度訴字第46號，上訴臺南 高分院97年度上字第55號審理中），附表二「Ｅ」所示之 物即為祠堂之所在。己○○於申報資料所記載祠堂地址即 上開「Ｅ」所在位置，卻於起訴事實中將該祠堂物歸於原 告丁○○等3人所有，請求「拆除」並賠償利得。在在證 明被告己○○等所謂派下員均未參與祠堂之祭祀活動，渠 等絕非派下員。
⑷再者，己○○等人於原告丁○○父親李石令死亡後，才提 出申報，顯利用先人長輩均亡故後趁隙欲取得派下員證明 。
5、本件標的於日據時代非祭祀公業：
⑴依日據時代土地登記簿係記載：「所有權人亡盧榜管理人 盧丁」，足徵盧丁僅係一般業主權管理人，並非祭祀公業 設立人。祭祀公業之設立必須有其條件「享祀人」、「設 立人」及「獨立財產」等要件，然本件標的之地產在於民 國35年前未提出上述「享祀人」、「設立人」等條件，於 光復前日據時代尚未登記為「祭祀公業」。
⑵系爭標的日據時代明治41年（西元1908年）土地登記簿以 死者名義登記而未有祭祀公業之名義記載。而查其土地所 有權人盧榜乃是一盧姓氏族親並無法查其詳細之出生年代 。而其所留之土地便予族親管理使用。且說原管理人盧丁 於明治43年（西元1910年）死亡，繼任管理人盧旺於明治 45年（西元1912年）繼任當時並未有派下員之申請及同意 ，可見當時並未成立為祭祀公業。因此管理人盧丁非祭祀 公業設立人。
⑶依臺灣民事調查報告第五編祭祀公業第三節祭祀公業之名 稱，對於臺灣查定土地業主權（即所有權），以死者姓名 或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？關 於此問題，日據時期臺灣高等法院早期之判例，係採取肯 定說，略謂：「凡以公號名義，查定為土地之業者茍非有 反證，原則上，應推定其土地係以供為其一家之祭祀而設 定。」明治40年控民字第459號判例可資參照。但經查定 為死者名義者，未必為祭祀公業，須審究其實質以定之， 大正元年控民字第150號及第151號判例謂：「以亡者名義 查定之土地，不問有無，管理人存在，並非當然認定其為
公業，應視其實質如何，而判定公業抑或私業。」大正8 年以後之判例均採取此新見解而未再變更。因此本件標的 在日據時代是否為祭祀公業，依據臺灣民事調查報告尚且 須要審查其實際祭祀相關行為，以其實質條件作依據來判 定是否為祭祀公業與否。
⑷在光復前日據時代，本件標的大多數權利關係人因有使用 權利而沒有登記權利，因此都轉讓權利搬出，更有轉讓其 他姓氏居住，如此行為為祭祀公業所不准，也從未見有關 祭祀行為與活動。而後只剩下何遷、李石令、盧氏早等3 戶權利關係人家屬居住使用，同時土地維護管理及其他責 任就由原告3戶等負責。如果本件標的是祭祀公業，其後 代子孫為何沒有居住而讓給其他姓氏人繼續居住，甚至連 在於光復初土地繳驗憑證申報都無法提出申報而由他人提 出申報，可見本件標的日據時代非祭祀公業，否則豈有讓 渡他人居住而且自行搬遷出去。
⑸依被告切結書內容檢附盧家祠堂及祖先牌位照片以資證明 祭祀公業之事實，而作為認定為祭祀公業之基本條件，然 所檢附之盧家祠堂及祖先牌位均由原告於光復後所設立。 ⑹本件土地台帳登錄記載之內容如下：「第1次登載地目〔6 3則〕沿革日期昭和10年（西元1936年）；第2次登載地目 〔75則〕沿革日期昭和19年（西元1944年）；第3次登載 地目〔77則〕日期是在民國35年後依據縣字16802號登錄 。可從民國35年版之土地登記簿對照得知，依據第1次登 錄日期時間點，其時管理人已於大正10年間死亡，且其類 似「公業祭祀」之字體及顏色與書寫之盧榜、盧丁、盧旺 原始之字體顏色均有極大落差，而書寫日期無法確定是否 依據土地總申報之「祖公業」而書寫。另依土地登記規則 第65條，日據時代土地台帳無登記效力，僅是征收地租之 冊籍。故「土地台帳」內容之記載認定為無效力。 ⑺祭祀公業在日據時代被認定為「習慣上之法人」，其祭祀 公業管理人懸缺，亦須依法選任假管理人，令其管理祭祀 公業。而本件標的之管理人盧旺於大正10年死亡，均未再 選出管理人，任其荒廢，此現象在日據時代是不允許，因 此可見本案標的在日據時代非祭祀公業，只是一般私業（ 業主權）。
⑻基上，本件標的在日據時代未具備有實質事項可認定為祭 祀公業。
（二）被告盧慶榮即祭祀公業盧榜管理人之管理人資格不存在： 查95年9月2日由盧水來、己○○、盧明德、盧文鵬、盧坤 賢、盧新平等6人選任盧慶榮為祀公業盧榜管理人。然己
○○等人既非系爭祭祀公業之成員，則上開己○○等人選 任管理人同意書，即不得為盧慶榮擔任系爭祭祀公業管理 人之根據。基此，盧慶榮擔任祭祀業管理人之資格即不存 在；於地政事務所土地登記謄本上管理人之記載自應塗銷 。
（三）原告對祭祀公業盧榜之派下權存在：
1、系爭祭祀公業為原告之先人何遷、盧氏早、李石令等所設 立：
⑴系爭土地之管理人「盧旺」於日據大正年間死亡後，歷80 餘年未遴選出管理人。而實際管理情況為日據時代所有土 地登記簿及土地謄本等均未有祭祀公業之名義記載，其土 地所有權人盧榜乃是一盧姓氏族親，並無法查其詳細之身 分，其所留之土地便予族親管理使用。
⑵光復後國民政府來台辦理地籍清理總登記（詳卷附地籍清 理條例草案總說明之法規）其中亦說明：光復前日本政府 已辦理不動產登記之區域，不動產權利人應將所持有登記 證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土 地所有權狀或他項權利證明書，並編造登記簿，逾期無人 申請驗證之土地或經申請而逾期未補繳證件者，其土地視 為無主土地，由該管縣市地政機關公告期滿無人提出異議 ，即為國有土地。
⑶光復前日據時代本件標的為一般業主權，權利關係人只有 使用權利沒有登記權，而且其他關係人也因此都轉讓權利 搬出，且不盡該盡之義務責任。而後只剩何遷、李石令、 盧氏早等3戶權利關係人家屬居住使用，同時土地維護管 理及其他責任就由原告3戶等負責。因此在民國35年間由 原告何健麟父親何遷、辛○○母親盧氏早、丁○○、丙○ ○父親李石令權利關係人等感恩「盧榜」，於是商議後由 女子權利關係人「盧氏早」在於土地關係人繳驗憑證申報 書所有權人以「祖公業盧榜」之名義提出並任代理人，同 時在申報書第2頁地政機關審查意見亦載有派下員證明及 選任管理人之記載，其意為讓本件標的土地保留並且祭祀 之，使其後代使用者能夠感恩其德。而其土地所有權也因 此得以保存，地產稅金得以續納。且地價稅單其中記載代 理人「盧早」就是「盧氏早」，因其時日據時代女子均被 灌注在其姓氏下有「氏」之字樣，而國民政府就更改其中 之「氏」字去除日本化，於是地價稅單代理人名字登記載 「盧早」，因此稅單登載代理人「盧早」就是土地憑證申 報人「盧氏早」。
⑷民國36年土地總登記，土地登記權利經審查公告無異議而
換發新的土地登記簿而完成總登記，所有權狀權利人才有 祭祀公業盧榜之名義（詳如大林地政事務所異動索引）。 準此，即因上開土地繳驗憑證申報書以原所有權人「祖公 業盧榜」之名義申報，本件標的之土地方得以祭祀公業名 義存續迄今。而此土地繳驗憑證申報書即係本案標的從一 般業主權更改為祭祀公業之證明文件。是以祭祀公業盧榜 是由何遷、盧氏早、李石令等3人權利關係人所申報設立 。
2、本件標的在光復後民國35年由原告之被繼承人何遷、盧氏 早、李石令等3人所設立為祭祀公業後並興建祠堂予以祭 祀。系爭土地所有權總登記之時以祖公業名義登記後，地 價稅長期以來一直由原告先人長輩繳納，經過數年由原告 之長輩李石令、盧氏早、何遷商議興建「盧姓氏祠堂」祭 祀盧姓氏祖先。「盧姓氏祠堂」興建時期可以由建築材料 而得知是光復後年代興建，而申報人己○○與盧新平等人 含其長輩均未參興其祠堂之設立與祭祀，更遑論其他應盡 之義務及繳納地價之負擔。
3、被告在申報資料立切結書中亦載明「特檢附盧家宗祠及神 主牌位之照片以資証明祭祀公業盧榜之事實，又「土地台 帳」亦詳載盧榜是祭祀公業，民國35年土地總申報亦載明 祖公業。至於日據時代至現在之土地謄本未載有祭祀公業 盧榜等字樣，不致影響盧榜祭祀公業之延續。」被告提到 本案標的日據時代到現在均未記載祭祀公業，而本案標的 認定為祭祀公業之事實是以①盧家宗祠及神主牌位以資證 明祭祀公業盧榜之事實②土地台帳記載盧榜是祭祀公業③ 土地繳驗憑證申報書中亦載明以祖公業申報等3條件來作 為實質之祭祀公業。而「祖公業」名稱在臺灣民事調查報 告書中是認定祭祀公業。可見被告亦認同本案標的之祭祀 公業是由此土地繳驗證申報書確立為祭祀公業為主要文件 。其次又以盧家宗祠及祖先牌位硬體設備來說明祭祀公業 祭祀祖先為存在之事證。
4、依祭祀公業條例第5條：本條例施行後祭祀公業及祭祀公 業法人之派下員發生繼承事實時其繼承應以共同承擔祭祀 者為派下員。足見祭祀行為之於派下員之重要性，被告己 ○○等人及其長輩均未為祭祀行為，而原告則祭祀未曾間 斷。
5、原告具派下員資格：
⑴本祭祀公業盧榜是由何遷、盧氏早、李石令等3人權利關 係人所申報設立，被告及其被繼承人未參與盧家宗祠之設 立及神主牌位之安置暨祭祀行為，其申報資料之切結書已
有不實。
⑵被告申報切結書復記載「土地台帳」乙詞，查「土地台帳 」為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，為地稅管理機關 所保管，無登記之效力（土地登記規則第65條，內政部70 年4月20日台（70）內地字第17330號函）。準此，盧丁、 盧旺是否為祭祀公業管理人身分，非無疑議？
⑶系爭標的由一般主業轉移變更具有祭祀公業地位者，係由 何遷、盧氏早、李石令等3人所實際設立；原告為上開3人 之繼承人，依法即具派下員資格。
（四）並聲明：⒈確認被告己○○即祭祀公業盧榜申報人對祭祀 公業盧榜之派下權不存在。⒉確認被告盧慶榮即祭祀公業 盧榜管理人之管理人資格不存在，並應塗銷土地登記謄本 管理人之登載。⒊確認原告對祭祀公業盧榜之派下權存在 。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）下列事項為兩造所不爭執：
1、祭祀公業之設立必須具備「享祀人」、「設立人」及「獨 立財產」等要件。
2、「土地台帳」為日本政府徵收地租稅賦之冊籍，為地稅管 理機關所保管，而本案祭祀公業於「土地台帳」詳實載明 祭祀公業盧榜管理者為盧丁、盧旺。
3、依據日據時代土地登記簿記載「所有權人亡盧榜，管理人 盧丁」。
4、系爭土地之管理人盧旺於日據時代大正年間死亡。（二）原告主張本件標的在民國35年後才由何遷、盧氏早、李石 令等關係人所設立，明顯不符，於法無據。
（三）按祭祀公業之成立多是前清時期所創設，日據時期亦準此 沿用。但民國35年我國政府來台期間鮮少聽聞有新的祭祀 公業成立。縱然有，為何原告其設立人、設立公業以後從 未經地政機關登記許可，又為何3位設立人之間及其後代 子孫並未在地政單位登記為管理人。
（四）原告將創立者與設立者混為一談，創立者應是指開基祖盧 榜（即享祀人）；而設立者為盧丁及盧党，指共同出資提 供土地來祭祀開基祖盧榜之人。
（五）本祭祀公業創立年代雖久遠，而卻係在於清道光年間無虞 ，本案事證已明確，外姓人何、蕭、李三人對盧榜公業派 下權不存在。並聲明：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原 告負擔。
（三）爭點事項：
1、不爭執事項：
⑴系爭土地於日據時期「土地謄本」登記所有權人為「亡盧 榜」，管理人曾為「盧丁、盧旺」。
⑵94年7月15日由「盧水來、己○○、盧明財、盧明德、盧 新平」推舉「己○○」向嘉義縣新港鄉公所申報發給系爭 祭祀公業派下證明。上開申報資料並記載系爭祭祀公業派 下全員名冊：盧水來、己○○、盧明財、盧明德、盧文鵬 、盧坤賢及盧新平合計7名。
2、爭執事項：
⑴系爭土地是否為祭祀公業？或屬一般私業？
⑵系爭土地是否由盧早、丁○○、李石令等人設立？四、系爭土地是否為祭祀公業？或屬一般私業？（一）系爭土地日據時代之謄本原登記為盧榜所有，其管理人為 盧丁，盧丁死亡後，由盧旺繼任為管理人，台灣光復後由 盧氏早繳驗憑證申報，其申報書載：「所有人：祖公業盧 榜。權利人：盧氏早。備註欄：原管理人盧旺死亡，現時 管理人選任乎續任中，便宜權利關係人盧氏早提出申報」 ，此有土地謄本影本、台灣省土地關係人繳驗憑證申報書 影本可證（附於證人戊○○97年8月25日所提之資料冊第 48-51頁，下稱祭祀公業資料冊）。
（二）據內政部69年10月16日台字第50493號函釋「日據時代舉 辦土地調查時，有以死者業主姓名予以記載，依據大正元 年控民字第150及151號判例，不問其有無管理人存在，並 非當然認定其為公業，應視其實質如何而判定為公業抑或 私業」。內政部81年10月6日內民字第8190087號函釋「是 以有關認定是否為祭祀公業，得以㈠是否為祭祀祖先而設 立。㈡是否有享祀人。㈢是否有設立人或派下。㈣是否有 獨立之財產，作為認定之依據。以上有內政部92年11月13 日內授中民字第0920009203號函影本可證（見祭祀公業資 料冊第62頁）。
（三）依土地臺帳之記載，其中沿革欄記載「昭和10年地租改正 」，業主欄記載「祭祀公業盧榜」（祭祀公業資料冊第50 頁）。是本件之土地於日據時代時即有登載祭祀公業。雖 原告以內政部70年4月20日台（70）內地字第17330號函（ 見被告97年9月4日書狀附件5）認土地臺帳之登記無登記 效力云云。然上開內政部之函文其主要係以土地之豋記仍 以土地豋記簿為準，然並不能否認土地臺帳，乃係日據時 代官方之文件，難有偽造、虛構之情事。
（四）光復後國民政府來台辦理地籍清理總登記，依地籍清理條 例草案總說明之法規，其中亦說明：「光復前日本政府已 辦理不動產登記之區域，不動產權利人應將所持有登記證
書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地 所有權狀或他項權利證明書，並編造登記簿，逾期無人申 請驗證之土地或經申請而逾期未補繳證件者，其土地視為 無主土地，由該管縣市地政機關公告期滿無人提出異議， 即為國有土地」（見原告97年8月25日書狀附件二）。而 如上所述，系爭土地於台灣光復後由盧氏早繳驗憑證申報 ，其申報書載：「所有人：祖公業盧榜。權利人：盧氏早 。備註欄：原管理人盧旺死亡，現時管理人選任乎續任中 ，便宜權利關係人盧氏早提出申報」，此有台灣省土地關 係人繳驗憑證申報書影本可證（祭祀公業資料冊第51頁） 。是盧氏早於台灣光復後，就系爭土地申報所有人為「祖 公業盧榜」。而「祖公業」名稱在臺灣民事調查報告書中 是認定祭祀公業（見原告97年9月4日陳報狀附件4臺灣民 事調查報告第3節）。足證盧氏早於台灣光復後，就系爭 土地申報所有人為「祖公業盧榜」時，亦認系爭土地為祭 祀公業。
（五）原告指稱：「㈠依系爭土地之異動索引，本系爭土地在民 國36年土地總登記，土地登記權利經審查公告無異議，而 換發新土地登記簿完成總登記，所有權狀權利人才有祭祀 公業盧榜之名義，因上開土地繳驗憑證申報書以原所有權 人「祖公業盧榜」之名義申報，本件標的之土地方得以祭 祀公業名義存續迄今。㈡以村長、鄰長、鄰居出具原告有 祭拜祖先祠堂，被告等人則未祭拜之證明書。㈢被告未曾 未支付祠堂建物稅金及修繕費用」而認被告非本件祭祀公 業派下成員云云。然上開㈠之部分，查土地之異動索引係 地政電腦化所新增之資料，且均係轉載自原有土地登記簿 上之資料，而在此之前所有地政資料，均係人工登載。是 而不得以系爭土地之異動索引資料之登載資料，而以判定 本件是否為祭祀公業，而應以原有之土地登記為認定之依 據。至於上開㈡、㈢並非祭祀公業之成立之要件，亦非派 下員成立之要件，是縱使原告上開所舉為真，亦不得據此 而認被告非派下員。
（六）本件有祭祀祖先，此有相片可證（祭祀公業資料冊第3頁 ），並亦有享祀人、管理人即設立人及獨立之財產，足證 本件係祭祀公業無誤。
五、系爭家業是否由盧早、丁○○及李石令等權利關係人設立。（一）本祭祀公業係於94年7月15日由被告己○○向嘉義縣新港 鄉公所申核給祭祀公業盧榜派下員之證明（祭祀公業資料 冊第1頁）。
（二）被告己○○上開申請文件，其中「祭祀公業盧榜沿革」記
載，創立年代：清朝道光年間。設立人姓名：盧丁、盧党 共同出資而設立。另「祭祀公業盧榜派下員系統表」記載 盧丁及盧党均係盧榜之房系，盧丁於明治43年10月3日死 亡，盧党於明治42年6月4日隱居。惟查，清朝道光係自西 元1820年至1850年。又「盧丁」之戶籍資料，出生於日本 安政6年，對照西元年表則為1859年，而1859年於清朝年 曆則為咸豐9年。另「盧党」其人並無任何戶籍資料證明 其年籍，亦無族譜及祖先牌位可資證明其為「盧榜」之繼 承人。然盧党既均係為盧榜之房系，則其與盧丁之年紀應 相去不遠，依經驗法則而言，盧党亦應為咸豐年間所出生 。基上，出生於咸豐9年之人如何在道光年間創立祭祀公 業？且是否為盧丁與盧党共同出資設立？並無證據證明之 。足證被告己○○上開申請文件中創立年代（清朝道光年 間）及設立人為盧丁、盧党有年代上之矛盾。
（三）被告己○○上開申請文件中創立年代（清朝道光年間）及 設立人為盧丁、盧党雖有年代上之矛盾。然系爭土地日據 時代之謄本原登記為盧榜所有，其管理人為盧丁，之後盧 丁死亡，由盧旺繼任為管理人，此業陳述如前。是祭祀公 業之管理人為盧丁，後由盧旺繼任之事實，並不因被告己 ○○上開申請文件年代上有所矛盾而予抹滅。又依台灣省 土地關係人繳驗憑證申報書影本備註欄之記載「原管理人 盧旺死亡，現時管理人選任乎續任中，便宜權利關係人盧 氏早提出申報」，其所有權人均記載「祖公業盧榜」，是 依此記載，盧氏早僅係於原管理人盧旺死亡後，現時管理 人尚未選任，而便宜登記為權利人，並不能因此認定盧氏 早係祭祀公業之設定人。是依現僅存之證據資料，本祭祀 公業應由盧丁或盧旺所設立。原告指稱本祭祀公業係於光 復後35年間由原告之被繼承人何遷、盧氏早、李石令等3 人所設立，然若此為真，此係於台灣光復之事，何以無任 何書面存留可證，且無任何設立資料可資依循，是原告主 張並不可採。
（四）原告丁○○、丙○○主張其為李石令之子，李石令為盧清 水之養子，盧清水為盧丁之子。查，丁○○、丙○○之父 母為李石令、阮美，李石令之父母為李樹、李王里，此有 戶籍謄本可證（見原告97年8月25日書狀證5），且上開戶 籍謄本並無盧清水收養李石令之記載，李石令亦無出養他 人之記載，李石令亦未曾入籍於盧清水之戶籍內。又依盧 王里之戶籍所載，其配偶為陳李樹（歿），配偶盧清水（ 歿）。足證盧王里有2次婚姻。而李石令則為其母李王里 與李樹所生。再者，一般收養男子，其目的乃係為日後傳
承香火，被收養人理應更改為收養者姓氏。若李石令確為 盧丁之養子，何以李石令未從收養者盧清水之姓氏而仍姓 李。是原告主張李石令為盧清水之養子顯不可採。是難認 原告丁○○、丙○○與盧丁、盧旺有何血緣或親子關係。（五）原告何健麟主張其為何遷之子，何遷為盧氏絨、何德（招 婿）之子，盧氏絨為盧權之女，盧權另一子盧阿仍絕嗣。 查，何健麟之父母為何遷、何蕭木連，何遷之父母為何德 、盧氏絨，何德為盧氏絨所招婿，盧氏絨之父母為盧權、 陳氏富，盧權、陳氏富另一子盧阿仍絕嗣，此有戶籍謄本 可證（見祭祀公業資料冊第80-85頁）。惟盧權之父母則 無從查考，是難認盧權與盧丁、盧旺有何血緣或親子關係 。
（六）原告辛○○主張其為蕭松林、盧氏早之子。查原告辛○○ 主張其為蕭松林、盧氏早之子，而盧氏早為盧老知之女， 盧老知為盧員、李氏烏目之子，此有戶籍謄本可證（見原 告97年8月25日所提之戶籍謄本）。是亦無從證明辛○○ 與盧丁、盧旺有何血緣或親子關係。
（七）按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其 設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人 為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家 產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何 者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派 下（參見台灣民事習慣調查報告第703、712、740、741頁 ），該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所 有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承 人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院93年 度台上字第902號裁判）。如前所述，原告既無法證明本 祭祀公業是其等之被繼承人何遷、盧氏早、李石令等3人 所設立，原告丁○○、丙○○、何健麟、辛○○與盧丁、 盧旺亦無血緣或親子關係，是難認原告就本祭祀公業有派 下權。
六、原告既非本祭祀公業之派下員，從而其訴請確認原告對祭祀 公業盧榜之派下權存在，即無理由，應予駁回。末按確認之 訴，不論係確認法律關係、確認證書真偽或確認法律關係基 礎事實存否之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者， 不得提起之，此觀諸民事訴訟法第247條第1項規定甚明。又 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號判例參照）。本件原告既非「祭祀公業盧榜」之
派下員，不論被告等人是否確為「祭祀公業盧榜」之派下員 ，其等之法律關係不明確，並無因之致原告在私法上之地位 有受侵害之危險，原告等人即無受本件確認判決之法律上利 益，其提起確認之訴，自係欠缺權利保護之必要要件（最高 法院93年度台上字第467號判決）。從而原告訴請㈠確認被 告己○○即祭祀公業盧榜申報人對祭祀公業盧榜之派下權不 存在。㈡確認被告盧慶榮即祭祀公業盧榜管理人之管理人資 格不存在，並應塗銷土地登記謄本管理人之登載，係欠缺權 利保護之必要要件，亦應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不 影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日 民一庭法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 97 年 10 月 13 日 書記官 王立梅