臺灣南投地方法院民事判決 96年度簡上字第22號
上 訴 人 己○○
被上訴人 甲○○○
被上訴人 丁○○
被上訴人 丙○○
被上訴人 乙○○
被上訴人 戊○○
上五人共同
訴訟代理人 魏朝煥律師
上當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國95年12月27
日本院南投簡易庭95年度投簡字第470號第一審判決提起上訴，
本院於97年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第一項關於命「被告應將坐落門牌號碼南投縣草屯鎮○○路七一五巷四號、同巷八號、同巷十號三間房屋騎樓內之木櫃、木板、竹桿等所有物品予以除去，並將占用騎樓部分交還原告甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○」部分廢棄。上開廢棄部分，上訴人應將坐落門牌號碼南投縣草屯鎮○○路七一五巷四號、同巷八號、同巷十號三間房屋騎樓內之木櫃、木板、竹桿等所有物品予以除去，並將占用騎樓部分交還被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○及公同共有人全體。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、坐落南投縣草屯鎮○○段58、60、63、65地號土地（下稱系 爭58、60、63、65號土地）係被上訴人甲○○○、乙○○、 丙○○、丁○○之被繼承人何震鈴與被上訴人戊○○、上訴 人三人於民國65年4月間合夥事業所取得之部分財產，系爭 58、60、63、65號土地並經合夥人協議均登記為上訴人之妻 魏羅、被上訴人乙○○、丙○○、何永福分別共有，嗣被上 訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴、被上訴人戊○○及 上訴人決議由合夥事業出資，在系爭58、60、63、65號土地 上各興建建物1棟，門牌號碼分別為南投縣草屯鎮○○路715 巷4號、6號、8號、10號（下稱系爭4號房屋、系爭6號房屋 、系爭8號房屋、系爭10號房屋），並以被上訴人戊○○登 記為系爭4號房屋之建造執照起造人，上訴人之妻魏羅登記 為系爭6號房屋之建造執照起造人，被上訴人甲○○○等4人 之被繼承人何震鈴之子即被上訴人乙○○、丙○○登記為系 爭8號房屋之建造執照起造人，被上訴人戊○○之子何榮槍
、何永福則登記為系爭10號房屋之建造執照起造人。詎上訴 人與被上訴人戊○○、被上訴人甲○○○等4人之被繼承人 何震鈴之合夥事業已合意解散，被上訴人甲○○○等4人之 被繼承人何震鈴亦於79年間死亡，然上訴人於81年間訴請被 上訴人丁○○、甲○○○、丙○○、乙○○、戊○○履行合 夥清算，雖經台灣高等法院台中分院以84年度上更㈠字第36 號判決上訴人勝訴確定，然目前仍在強制執行中。嗣上訴人 以被上訴人為被告訴請分析合夥財產，經臺灣高等法院臺中 分院嗣以91年度上字第38號認前開合夥關係未經清算完結， 合夥財產仍屬被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○ 、戊○○及上訴人公同共有，而判決駁回上訴人所為分析合 夥財產之請求並經確定。現上訴人占有使用系爭6號房屋外 ，復在系爭4號、8號、10號房屋之騎樓放置木櫃、木條、竹 桿等雜物，企圖阻礙被上訴人進入及使用系爭4號、8號、10 號房屋，上訴人並在系爭8號、10號房屋後方架設塑膠布， 並堆放盆栽等物品，妨害系爭8號、10號房屋與後方毗鄰之 中興路間之連繫通行，爰依合夥關係及公同共有人、占有人 之物上請求權提起本訴。
㈡、原審判決認上訴人與被上訴人丁○○、甲○○○、丙○○、 乙○○、戊○○間為合夥關係，業經臺灣高等法院臺中分院 91年度上字第38號確定判決之理由內認定在案，法院及兩造 當事人即不得為相反之主張，系爭4號、8號、10號房屋既屬 上訴人與被上訴人丁○○、甲○○○、丙○○、乙○○、戊 ○○之合夥財產，不論登記為何人之名義，合夥人間均得主 張對系爭房屋公同共有之權利，上訴人未經其他公同共有人 全體之同意，占有系爭4號、8號、10號之房屋騎樓及系爭8 號、10號房屋後方土地，並妨礙房屋後方與毗鄰中興路之通 行，顯屬無權占有及侵害其他公同共有人之權利，而判決上 訴人應除去上開侵害，並將占用之部分交還被上訴人，並以 原審原告何永福、何榮槍從未占有使用系爭4號、8號、10號 3間房屋，而駁回原審原告何永福、何榮槍之請求，認事用 法並無不當，上訴人之上訴應屬無理由，並聲明：⑴上訴駁 回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、被上訴人戊○○及被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震 鈴偽造合夥出資詐騙合夥財產，實際上被上訴人戊○○及被 上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴並未出資，因此， 被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○並非 合夥人，而系爭58、60、63、65號土地係上訴人出資購買， 僅信託登記為上訴人之妻魏羅、被上訴人乙○○、丙○○、
何永福分別共有，又系爭58、60、63、65號土地上所興建之 房屋，係合夥出資興建，僅因建築房屋要申請建造執照，而 建造執照須登記起造人，始以分別以被上訴人戊○○，上訴 人之妻魏羅，被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴之 子即被上訴人乙○○、丙○○及被上訴人戊○○之子何榮槍 、何永福登記為系爭4、6、8、10號房屋之建造執照起造人 ，事實上系爭4、6、8、10號房屋係屬合夥財產。且系爭4號 、8號、10號房屋之建造執照早已失效，被上訴人以系爭4號 、8號、10號房屋建造執造之登記名義人，請求上訴人交還 系爭4號、8號、10號房屋，亦屬無理由。況被上訴人甲○○ ○等4人之被繼承人何震鈴已死亡，依法已退夥，被上訴人 甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○既非合夥人，對合夥財 產亦無權利可主張，上訴人為防止被上訴人等人占有使用屬 合夥財產之上開房屋，始將騎樓及房屋後方堆置雜物以資防 護，顯屬正當等語。
㈡、原審判決誤認最高法院及臺灣高等法院臺中分院之判決意旨 ，認定被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○為合夥 人，判決上訴人敗訴而應交還系爭4號、8號、10號房屋顯有 違誤。並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。
三、法院之判斷：
㈠、被上訴人主張系爭58、60、63、65號土地均登記為上訴人之 妻魏羅、被上訴人乙○○、丙○○、何永福分別共有，嗣被 上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴、被上訴人戊○○ 及上訴人決議由合夥事業出資，在系爭58、60、63、65號土 地上各興建物1棟，門牌號碼分別為南投縣草屯鎮○○路715 巷4號、6號、8號、10號，並分別以被上訴人戊○○，上訴 人之妻魏羅，被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴之 子即被上訴人乙○○、丙○○及被上訴人戊○○之子何榮槍 、何永福登記為系爭4、6、8、10號房屋之建造執照起造人 ，被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴於79年間死亡 ，系爭6號房屋由上訴人占有使用，上訴人復在系爭4號、8 號、10號房屋之騎樓放置木櫃、木條、竹桿等雜物，並在系 爭8號、10號房屋後方架設塑膠布，並堆放盆栽等物品等事 實，業據提出建造執照、土地登記第1類謄本、本院86 年度 執字第2103號民事裁定、臺灣高等法院臺中分院91年度上字 第38號民事判決、最高法院95年度台上字第61號民事判決、 現場相片、合建契約書等件為證，且為上訴人所不爭執，堪 信被上訴人上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為上訴人
與被上訴人甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○之被繼承人 何震鈴與被上訴人戊○○間有無合夥關係存在，被上訴人甲 ○○○、乙○○、丙○○、丁○○之被繼承人何震鈴於79 年間死亡後，被上訴人甲○○○、丁○○、丙○○、乙○○ 對屬合夥財產之系爭4、6、8、10號房屋是否得主張權利， 法律依據為何。
㈡、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事 項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴 訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 ，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背 法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷 之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟 中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係， 皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則 （最高法院73年度台上字第4062號判決參照）。經查，上訴 人與被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴及被上訴人 戊○○成立合夥關係，並以合夥事業購買包含系爭58、60、 63、65地號及其他土地，後以合夥事業出資在土地上興建包 含系爭4、6、8、10號房屋及其他房屋出售，業經臺灣高等 法院台中分院91年度上字第38號判決（上訴後經最高法院以 95年度台上字第61號判決駁回上訴確定）、84年度上更一字 第36號判決（上訴後經最高法院以86年度台上字第1694號駁 回上訴確定），於判決理由中所認定，並以合夥事業因兩造 訟爭不斷而停止進行、合夥目的不能完成及合夥人之一何震 鈴即被上訴人甲○○○等4人之被繼承人已於79年4月21 日 死亡，合夥事業應進行清算，於清算完結前不得請求分析合 夥財產，而駁回上訴人分析合夥財產及返還合夥財產所有權 之請求，此有卷附各該判決可資佐證。上訴人與被上訴人甲 ○○○等4人之被繼承人何震鈴及被上訴人戊○○合夥關係 存在之事實，既經
當事人辯論後，為法院於確定判決理由中認定在案，依上開 最高法院判決意旨，當事人及法院即不得再為相反之主張或 認定，則上訴人抗辯被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何 震鈴及被上訴人戊○○並未實際出資，合夥關係應不存在， 顯不足採信。
㈢、按「合夥人除依前二條規定退夥外，因下列事項之一而退夥 ：一、合夥人死亡者。但契約訂明其繼承人得繼承者，不在 此限」，民法第687條第1款定有明文。次查，本件上訴人與 被上訴人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴及被上訴人戊○ ○成立合夥關係，並以合夥事業購買包含系爭58、60、63、
65地號及其他土地，後以合夥事業出資在土地上興建包含系 爭4、6、8、10號房屋及其他房屋出售，而上訴人、被上訴 人甲○○○等4人之被繼承人何震鈴及被上訴人戊○○成立 合夥關係時，並未約定合夥人死亡時得由繼承人得繼承，依 民法第687條第1款之規定，被上訴人甲○○○等4人固不得 繼承其被繼承人何震鈴合夥人之地位，而發生退夥及清算之 效果，惟民法第668條規定：各合夥人之出資及其他合夥財 產，為合夥人全體之公同共有。因此，被上訴人甲○○○等 4 人於合夥人之一之被繼承何震鈴死亡後，雖不得繼承被繼 承人何震鈴合夥人之地位而成為合夥人，惟被繼承人何震鈴 因合夥關係對合夥財產公同共有之權利仍屬得繼承之財產， 被上訴人甲○○○等4人自得繼承其被繼承人何震鈴對合夥 財產公同共有之權利。
㈣、又查，兩造於本院97年10月15日行言詞辯論時，對系爭4、6 、8、10號房屋係屬合夥財產均無爭執，而被上訴人甲○○ ○等4人於合夥人之一之被繼承人何震鈴死亡後，就其被繼 承人何震鈴對合夥財產公同共有之權利應有繼承權，已如上 述，因此，被上訴人甲○○○等4人自得以公同共有人之身 分，就屬合夥財產之系爭4、6、8、10號房屋行使公同共有 人應有之權利。按公同共有物被一部分公同共有人為處分行 為時，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得 起訴。公同共有物被一部分公同共有人侵奪或妨害時，須得 侵奪人或妨害人以外之公同共有人全體之同意，始得提起返 還或除去妨害之訴，否則當事人之適格即有欠缺（最高法院 86年度台上字第89號判決參照）。本件屬合夥財產之系爭4 、6、8、10號房屋係兩造所公同共有，被上訴人主張其中系 爭4、8、10號房屋為上訴人占用，依上開最高法院判決意旨 ，由占用之公同共有人以外之公同共有人全體起訴自屬合法 。
㈤、再按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收 益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得 他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益， 而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利（本院62年度台上字第1803號判例）。於此情形，共 有人得就共有物全部，而為所有權之請求（本院17年度上字 第217號判例）。系爭屋頂突出物登記為全體共有人所共有 ，則任何共有人，不論其應有部分多少，如未經他共有人全 體之同意，即不得任意加以占有獨自使用，上訴人對系爭屋 頂突出物獨自占有使用，而未徵得被上訴人之同意，依上開
判例意旨，即屬侵害被上訴人共有之權利，被上訴人據以起 訴請求上訴人返還，於法自無不合。又各共有人對於侵奪共 有物者，請求返還共有物之訴，應求為命被告向共有人全體 返還共有物之判決。被上訴人請求上訴人將系爭屋頂突出物 返還共有人全體，自無不當（最高法院87年度台上字第235 號判決參照）。再查，系爭4、8、10號房屋係屬合夥財產， 而被上訴人甲○○○等4人於合夥人之一之被繼承何震鈴死 亡後，就其被繼承人何震鈴對合夥財產公同共有之權利應有 繼承權，而得以公同共有人之身分，就屬合夥財產之系爭4 、8、10號房屋行使公同共有人應有之權利已如前述。而系 爭4、8、10號房屋現為上訴人占用，且係未經全體共有人之 同意而占用，此亦為兩造所不爭執。依上開最高法院判決意 旨觀之，於各共有人有應有部分之分別共有情形時，共有人 如未經他共有人全體之同意，占有獨自使用共有物時，他共 有人得就共有物全部為所有權之請求，且係應請求向共有人 全體返還共有物。而本件屬公同共有關係，各共有人之權利 係及於公同共有物全部，對共有物並無應有部分存在，其共 有關係較諸分別共有更為緊密，因此，如公同共有物遭公同 共有人之一占有使用時，他公同共有人自亦得就公同共有物 全部為所有權之請求，且請求向公同共有人全體返還公同共 有物，自屬事理之當然。
㈥、另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件上訴人 未經全體公同共有人同意，占用系爭4、8、10號房屋，自屬 侵害他公同共有人之所有權，他公同共有人自得請求上訴人 返還公同共有物或除去侵害，被上訴人之請求自屬合法有據 ，應予准許。惟原判決僅命上訴人返還公同共有物與被上訴 人，而非命上訴人將公同共有物返還與被上訴人及公同共有 人全體，於法尚有未洽，雖上訴人之上訴並無理由，惟原審 判決主文第1項既有如上之瑕疵，自應由本院予以廢棄改判 。
㈦、從而，被上訴人本於公同共有人物上請求權，訴請上訴人 應將坐落門牌號碼南投縣草屯鎮○○路715巷4號、同巷8號 、同巷10號三間房屋騎樓內之木櫃、木板、竹桿等所有物品 予以除去，並將占用騎樓部分交還被上訴人甲○○○、丁○ ○、丙○○、乙○○、戊○○及公同共有人全體。被告應將 坐落門牌號碼南投縣草屯鎮○○路715巷8號、同巷10號二間 房屋後方之塑膠布、盆栽等所有物品予以除去，且不得妨害 該二間房屋與南投縣草屯鎮○○路之連繫通行，為有理由，
應予准許。原審判決上訴人敗訴（除上開應返還公同共有人 全體部分），並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其 上訴。至原審就返還系爭4、8、10號房屋與被上訴人及公同 共有人全體部分，僅命上訴人將系爭4、8、10號房屋返還與 被上訴人，此部分上訴人之上訴雖無理由，惟原判決主文既 有錯誤，自應由本院予以廢棄改判。
四、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 10 月 29 日 民事庭審判長法 官 林永祥
法 官 劉邦遠
法 官 李立傑
上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 29 日 書記官 黃俊岳