臺灣南投地方法院刑事判決 96年度訴字第942號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 陳武璋律師
被 告 庚○○
選任辯護人 張國楨律師
被 告 甲○○
乙○○
上二人共同
選任辯護人 陳鎮律師
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第
四三三○號），本院判決如下：
主 文
甲○○、乙○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，各處有期徒刑拾月；均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
戊○○、庚○○，均無罪。
事 實
一、甲○○係正堡營造股份有限公司（下稱正堡公司）負責人馬 詩雨之夫，亦係該公司之董事及工地負責人，乙○○則為該 公司之合作包商；癸○○（另行審結）則係三德營造有限公 司（下稱三德公司）之股東及實際負責人（該公司之名義負 責人為羅建一）。緣南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所） 於九十二年十一月間辦理「仁愛鄉資訊文化服務中心工程委 託設計及施工統包工程」（下稱系爭工程）之招標，以公開 招標之方式招標，並採統包方式辦理。甲○○、乙○○、癸 ○○等三人為求順利標得系爭工程，竟基於意圖影響決標價 格及獲取不當利益之犯意聯絡，於不詳之時間、地點，以不 詳方式達成合意，由正堡公司及癸○○實際經營之三德公司 參與系爭工程之投標，並使正堡公司、三德公司不為價格之 競爭；其等為使三德公司標得系爭工程，由甲○○主導正堡 公司參與系爭工程之投標、癸○○主導三德公司參與系爭工 程之投標，並由乙○○及三德公司之名義合夥參與投標，以 三德公司之名義投標系爭工程，再由乙○○負責施作；癸○ ○為支付三德公司投標系爭工程之押標金，乃向康柏營造有 限公司（下稱康柏公司）借貸押標金新臺幣（下同）一百五 十萬元，不知情之康柏公司負責人子○○（由檢察官另為不 起訴處分）遂將以康柏公司名義申購之面額一百五十萬元、 票號FF0000000之臺灣銀行埔里分行（下稱臺銀）支票一紙 交予癸○○，再由癸○○持前揭臺銀支票用以支付三德公司
投標系爭工程之押標金。系爭工程於九十二年十一月二十一 日開標，計有三德公司、正堡公司及山峰營造有限公司（下 稱山峰公司）參與投標，總標價依序分別為二千八百萬元、 二千九百五十萬元、二千九百萬元，由三德公司以二千八百 萬元最低價得標。三德公司得標後，旋即由正壘企業社即甲 ○○及龍門營造股份有限公司（下稱龍門公司）擔任三德公 司承作系爭工程之保證廠商；甲○○並將仁愛鄉公所在開標 當日即九十二年十一月二十一日退還予正堡公司之未得標押 標金即面額一百五十萬元、票號FF0000000 之臺銀支票一紙 ，於當日交予乙○○，再由乙○○交付給不知情之三德公司 會計小姐己○○，己○○經由癸○○之指示，於同日前往臺 銀提示兌領成現金後，隨即於同日將該一百五十萬元現金存 入臺銀「康柏營造有限公司子○○」帳戶內，而償還三德公 司向子○○所借之押標金。
二、案經法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調站）移送臺 灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告甲○○、乙○○皆矢口否認涉有上開政府採購法犯 行，被告甲○○並辯稱：本件工程我是在網路上看到，我找 辛○○建築師想一起來標這件工程，但後來沒有標到，埔里 鎮地方很小，同行都會競爭，也都會認識，乙○○向我借錢 ，我就直接把仁愛鄉公所退還的押標金一百五十萬元交給乙 ○○，讓乙○○直接向銀行領錢，我與乙○○是好朋友，且 當時他生病，我就陪同他去鄉公所，且我是他的保證人，這 是理所當然，如被誤會，我也不知道該如何說云云；被告乙 ○○並辯稱：我都照程序來做，為了這個工程，我賠了很多 錢，且幫助我、支持我的朋友，因我生病拖累他們，我覺得 很不好意思云云。經查：
（一）仁愛鄉公所於九十二年十一月間辦理系爭工程招標，以公 開招標之方式招標，並採統包方式辦理；系爭工程於九十 二年十一月二十一日開標，計有三德公司、正堡公司及山 峰公司參與投標，總標價依序分別為二千八百萬元、二千 九百五十萬元、二千九百萬元，由三德公司以二千八百萬 元最低價得標一節，有三德公司、正堡公司及山峰公司之 廠商資格證、標單總表、標單封、詳細價目表及附表暨系 爭工程之招標公告、開標紀錄影本各一份等相關資料在卷 可考（見他字卷第二六至五一頁）。
（二）被告甲○○係正堡公司負責人馬詩雨之夫，亦係該公司之
董事及工地負責人，被告乙○○則為該公司之合作廠商； 另被告癸○○係三德公司之股東及實際負責人（該公司之 名義負責人為羅建一）；被告癸○○主導三德公司參與系 爭工程之投標，由被告乙○○及三德公司合夥參與系爭工 程之投標，並以三德公司之名義投標系爭工程，再由被告 乙○○負責施作系爭工程等情，業據被告甲○○、乙○○ 、癸○○供述在卷。
（三）被告癸○○為支付三德公司投標系爭工程之押標金，乃向 康柏公司負責人子○○借貸押標金一百五十萬元，子○○ 遂將康柏公司員工賴曉惠自康柏公司子○○帳戶申請購買 之面額一百五十萬元、票號FF0000000之臺銀支票一紙交 予被告癸○○，再由被告癸○○持前揭臺銀支票用以支付 三德公司投標系爭工程之押標金；系爭工程開標後，被告 甲○○將仁愛鄉公所在開標當日即九十二年十一月二十一 日退還予正堡公司之未得標押標金即面額一百五十萬元、 票號FF0000000支票一紙，於當日交予被告乙○○，再由 被告乙○○交付給三德公司會計小姐己○○，己○○經由 被告癸○○之指示，於同日前往臺銀提示該支票即存入自 己之帳戶後，隨即於同日將該一百五十萬元現金存入臺銀 「康柏營造有限公司子○○」帳戶內，用以償還三德公司 向子○○所借之押標金等情，業據被告甲○○、乙○○、 癸○○供述在卷，核與證人子○○、己○○於本院審理時 證述之情節相符（見本院卷【二】第十二至二五頁），並 有臺灣銀行埔里分行九十五年四月四日埔里營字第○九五 ○○○一三○四一號函及所附支票號碼FF0000000、 FF00000000號支票承購之資金來源、提示兌付等資料明細 4份暨臺銀光碟櫃歷史明細查詢系統二份在附卷可稽。（ 見他字卷第十五至十八、二○三、二六三頁）。（四）三德公司得標後，旋即由正壘企業社即被告甲○○及龍門 公司擔任三德公司承作系爭工程之保證廠商一節，業據被 告甲○○供述明確，並有保證書影本一份附卷可佐（見他 字卷第六二頁）；而龍門公司之負責人馬郭錦綢為被告甲 ○○之岳母一節，亦有馬詩雨、馬郭錦綢、甲○○全戶戶 籍資料查詢結果附卷可稽（見本院卷【一】第一九一至一 九三頁）。
（五）按間接事實之本身，雖非證據，然因其具有判斷直接事實 存在之作用，故亦有證據之機能，最高法院七十五年臺上 字第一八二二號判例可資參照；又有關政府採購法第八十 七條第四項之妨害投標罪，其行為本身既為觸法行為且具 隱密性，行為人於行為時當然不欲為人所知悉，如行為人
並未自白犯行，則甚難有直接證據可資證明犯罪事實，此 為眾所周知之事實。本案雖無直接證據可為證明，惟經綜 合審酌下列間接事實，應足供推論、佐證被告甲○○、乙 ○○、癸○○等人以不詳方式達成合意，由正堡公司及三 德公司參與系爭工程之投標，並使正堡公司、三德公司不 為價格之競爭之事實：
⒈如前所述，系爭工程開標後，被告甲○○將仁愛鄉公所在 開標當日退還予正堡公司之未得標押標金即面額一百五十 萬元臺銀支票一紙，於當日交予被告乙○○，再由被告乙 ○○交付予己○○，己○○經由被告癸○○之指示，於同 日前往臺銀提示該支票後，隨即於同日將一百五十萬元現 金存入臺銀「康柏營造有限公司子○○」帳戶內，用以償 還三德公司向子○○所借之押標金，再參酌下列各情，足 認被告甲○○所交付被告乙○○之上開面額一百五十萬元 臺銀支票，即係被告甲○○就三德公司投標系爭工程之押 標金所負責之出資，並足證正堡公司參與系爭工程之投標 ，係由被告甲○○所主導，亦足證正堡公司參與投標系爭 工程，且無法得標一節，係出於被告甲○○、乙○○、癸 ○○等人之協議：⑴被告甲○○於系爭工程開標暨正堡公 司未得標之後，於當日立即將該面額一百五十萬元臺銀支 票輾轉作為被告癸○○返還其向子○○所借之三德公司押 標金一百五十萬元，二者金額相符。另證人子○○於本院 審理時證稱：營造廠一般的情況，如果借錢作為押標金者 ，無論是否得標，開標後第二天都要立刻還款等語（見本 院卷【二】第二二頁）。足證被告癸○○於向子○○借貸 押標金一百五十萬元時，即已預見其於系爭工程開標後， 須立即將該押標金一百五十萬元償還子○○，惟被告癸○ ○自己並無流動資金以支付該押標金一百五十萬元，其應 已確定於系爭工程開標後，立即有資金來源可以將該一百 五十萬元償還子○○，顯見被告癸○○應事先即與被告甲 ○○、乙○○就三德公司投標系爭工程之押標金所需資金 來源達成協議。再者，系爭工程開標，正堡公司確定未得 標之後，被告甲○○於當日立即領回該押標金即面額一百 五十萬之支票並將該支票交予他人，即被告甲○○對於正 堡公司投標系爭工程之押標金立即予以處分，顯見其對於 正堡公司參與系爭工程之投標具有主導權。此外，被告甲 ○○、乙○○、癸○○等人於系爭工程開標之前，既已明 知三德公司投標系爭工程之押標金所需資金之最終來源， 實際上係仁愛鄉公所退還正堡公司之押標金，亦足證正堡 公司參與投標系爭工程，且無法得標一節係出於被告甲○
○、乙○○、癸○○等人之協議。⑵有關為何被告甲○○ 將該一百五十萬元交予被告乙○○，再由被告乙○○交予 三德公司人員一節，被告甲○○、乙○○、癸○○等人並 無法提出合理之說詞。雖被告甲○○、乙○○均供稱：該 一百五十萬元係被告乙○○向被告甲○○之借款云云，被 告乙○○另供稱：該一百五十萬元係其支應工程支出云云 ；惟查，系爭工程由被告甲○○實際負責施作，系爭工程 開標之後，被告乙○○有將其應負責三德公司之押標金出 資比率即約一百十萬元交付被告癸○○等情，業據被告乙 ○○、癸○○供述在卷，足見被告乙○○交予己○○之該 一百五十萬元並非被告乙○○就三德公司之押標金應負責 之出資比率。然系爭工程既由被告乙○○實際負責施作， 被告乙○○又何需另行支付工程支出予三德公司？況該一 百五十萬元輾轉由被告甲○○交付至三德公司人員之際， 僅為系爭工程開標之日，衡諸常情，應無系爭工程施作而 需立即支付相關款項並高達一百五十萬元之必要性，被告 甲○○又何需馬上交付一百五十萬元予三德公司？顯見上 開被告甲○○所交付被告乙○○，再由被告乙○○交予三 德公司人員之一百五十萬元，實際上應即係被告甲○○、 乙○○、癸○○等人所協議之三德公司押標金出資。 ⒉如前所述，三德公司得標後，旋即由正壘企業社即被告甲 ○○及龍門公司擔任三德公司承作系爭工程之保證廠商， 而龍門公司之負責人馬郭錦綢為被告甲○○之岳母，足認 三德公司承作系爭工程之保證廠商，即為被告甲○○或與 被告甲○○關係密切。另證人即仁愛鄉公所主計室主任壬 ○○於本院審理時證稱：因為來公所接洽本件工程事務的 都是甲○○，之後公所就本件工程與得標廠商調解也都是 甲○○出面，所以我認為本件工程是甲○○在處理等語（ 見本院卷【二】第八、九頁），足證系爭工程雖係由三德 公司得標，但就系爭工程與仁愛鄉公所接洽各項相關事務 之人，主要係被告甲○○。查被告甲○○所屬之正堡公司 與三德公司，就系爭工程而言，二者係處於競標之關係， 茲系爭工程經開標之結果，已由三德公司得標，正堡公司 並未得標，衡諸常情，被告甲○○應無再繼續參與系爭工 程相關事務之必要，然而，被告甲○○卻仍高度參與系爭 工程之相關事務，甚至負責接洽應由三德公司出面之事務 ，顯見被告甲○○應係為自己之利益而參與系爭工程之相 關事務。
⒊綜上各情，足認就系爭工程之投標，有關正堡公司部分， 係由被告甲○○所主導，有關三德公司部分，則係由被告
癸○○所主導，被告乙○○並與被告癸○○合夥參與三德 公司之投標，且由被告乙○○實際負責系爭工程之施作； 就三德公司投標系爭工程之押標金所需資金，被告甲○○ 、乙○○、癸○○等人達成協議，由被告甲○○負責出資 ；被告甲○○、乙○○、癸○○等人並達成協議，正堡公 司參與投標系爭工程，但無法得標；另被告甲○○為自己 之利益而參與系爭工程之相關事務，甚至負責應由三德公 司出面之事務。準此，雖被告甲○○、乙○○、癸○○等 人分別以正堡公司、三德公司之名義參與系爭工程之投標 ，但實際上三德公司就系爭工程之相關事務，除被告癸○ ○之外，被告甲○○、乙○○均有參與，另被告甲○○、 乙○○、癸○○等人於系爭工程開標之前，即已明知正堡 公司參與投標系爭工程，但無法得標，足證被告甲○○、 乙○○、癸○○等人於系爭工程開標之前即以不詳方式達 成合意，由正堡公司及三德公司參與系爭工程之投標，並 使正堡公司、三德公司不為價格之競爭。
（六）按政府採購法第八十七條第四項之罪只要意圖影響決標價 格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意， 使廠商不為投標或不為價格之競爭者，即足構成，縱有其 他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，仍不影響其 犯罪之成立（最高法院九十七年度臺上字第一四三○號判 決參照）。查系爭工程雖有未參與被告甲○○、乙○○、 癸○○等人合意之廠商即山峰公司參與投標，惟仍不影響 被告甲○○、乙○○、癸○○等人犯罪之成立。（七）綜言之，被告甲○○、乙○○否認犯行暨所為之辯解，均 顯係事後卸責之詞，不足以採信。本案事證明確，被告甲 ○○、乙○○犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告甲○○、乙○○所為，均係犯政府採購法第八十七 條第四項之妨害投標罪。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，九十 五年七月一日施行之刑法（以下簡稱修正後刑法）第二條 第一項定有明文。茲核：
⒈被告甲○○、乙○○行為時，刑法第三十三條第五款規定 罰金為一元以上，另現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例第二條規定，現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元 或元者，以新臺幣元之三倍折算之。是被告甲○○、乙○ ○行為時，政府採購法第八十七條第四項之罪之罰金刑部 分，經折算為新臺幣後，為新臺幣三元以上。而被告甲○
○、乙○○行為後，即修正後刑法第三十三條第五款規定 罰金為新臺幣一千元以上。經比較新舊法之結果，以被告 甲○○、乙○○行為時之修正前刑法第三十三條第五款規 定對其等較為有利。
⒉被告甲○○、乙○○於犯罪時，刑法第四十一條第一項前 段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者， 得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告甲 ○○、乙○○行為時之易科罰金折算標準，按九十五年七 月一日修正公布施行前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規 定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日， 因此本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百 元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟自九十五年七 月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定： 「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、 二千元或三千元折算一日，易科罰金」，茲比較修正前後 之易科罰金折算標準結果，以九十五年七月一日修正公布 施行前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第二條規定）較 有利於被告甲○○、乙○○。
⒊經綜合上情比較結果，應以修正前即被告甲○○、乙○○ 行為時之刑法對其等較為有利，則依修正施行後刑法第二 條第一項前段之規定，本件應適用被告甲○○、乙○○行 為時之舊法。又按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅 屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉 及刑罰之輕重、構成要件之變更，或刑法文字內容雖有修 正，但行為人無論適用新法或舊法，其結果均相同，並無 有利或不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「 裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月七日第二十一 次刑事庭會議決議意旨及九十六年度臺上字第五○四○號 刑事判決參照）。查修正後刑法第二十八條規定「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前刑法第 二十八條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正 犯」相較，僅有「實行」與「實施」之差異。依據立法說 明，修正後刑法第二十八條旨在排除「陰謀共同正犯」與 「預備共同正犯」。本案被告甲○○、乙○○所為上揭犯 行，無論依修正後刑法或修正前刑法，均無礙於共同正犯 之成立，則上述法律之修正對於本案被告並無有利或不利
之情形，即無比較新舊法之問題，自應依一般法律適用原 則，適用「裁判時法」即現行刑法第二十八條規定為論處 依據。
（三）被告甲○○、乙○○及癸○○間，就前揭犯行，均有犯意 聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定論以共同正犯 。
（四）爰審酌被告甲○○、乙○○：參與公共工程即系爭工程之 投標，不以正當、合法之方式為之，竟為圖謀不當利益， 與被告癸○○共謀，以一般所謂「圍標」之不法方式參與 ，其等犯罪動機、目的、手段，各別參與犯罪之情節，系 爭工程之得標金額為二千八百萬元，顯見系爭工程之規模 非小，本件所生危害情形，暨其等犯後均否認犯行，態度 不佳等一切情形，分別量處如主文所示之刑。至檢察官雖 對被告甲○○、乙○○具體求處有期徒刑八月，惟經本院 審酌被告之犯罪情節等一切情狀，認應量處如主文所示之 刑，始足收懲儆之效，併此敘明。
（五）被告甲○○、乙○○為上開犯行之時間係在九十六年四月 二十四日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二 條第一項第三款之規定相符，且非同條例第三條不予減刑 之範圍，合於減刑條件，自應依該規定減輕其宣告刑二分 之一，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另認為：被告戊○○係前仁愛鄉鄉長（於九十三年 十一月十日停職)，負責綜理督導仁愛鄉鄉政推展及各項工 程採購發包、督導、工程款請領等業務，並於仁愛鄉鄉公所 辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之 責；被告庚○○係仁愛鄉公所建設課約僱技工，負責工程設 計、發包、驗收等業務，二人均係依法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣仁愛鄉公所於九 十二年十一月間辦理系爭工程招標，以公開招標之方式招標 ，並採統包方式辦理，由三德公司以二千八百萬元最低價得 標，嗣於辦理追加停車場工程時，被告戊○○、庚○○明知 系爭工程雖於九十二年十一月二十七日開工，但因該工程基 地含有財政部國有財產局管理之土地而未能取得建造執照， 致於九十二年十二月三十一日隨即停工，施工進度僅百分之 十一點五，而停車場原規劃於第二期工程才施作，且尚未完 成變更設計之工程預算書，應無辦理變更設計追加停車場工 程之急迫性，竟共同基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，由 被告庚○○於九十三年六月一日簽擬辦理變更設計追加預算 ，並以限制性招標之方式招標（下稱系爭簽呈），嗣經仁愛
鄉公所主計室主任壬○○簽註「本案建請依政府採購法及相 關規定辦理公開招標」，被告戊○○、庚○○仍執意以限制 性招標之方式招標，即與原得標廠商三德公司逕行議價，而 以一千三百八十萬元由三德公司承包，並於辦理議價訂約時 ，未依契約規定要求三德公司將百分之十之履約保證金一百 三十八萬元繳入仁愛鄉公所公厙帳戶內，使三德公司蒙受利 益。其後系爭工程雖於九十三年十月二十九日復工，惟因中 國電視公司賑助南投縣仁愛鄉民間捐款審議委員會（下稱中 視基金審議委員會）質疑系爭工程設計圖未送該會審查，不 願補助工程經費，致仁愛鄉公所遂再度要求三德公司停工， 迄今尚未復工。因認被告戊○○、庚○○涉犯貪污治罪條例 第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌云云。二、公訴人認為被告戊○○、庚○○涉有前述經辦公用工程舞弊 罪嫌，係以下列事證及推論為其依據：⑴仁愛鄉公所於九十 二年十一月七日上網公告招標系爭工程，並於同年月二十一 日開標，該工程採統包方式，由三德公司以二千八百萬元得 標，嗣於同年月二十七日開工，因未能取得建造執照，於同 年十二月三十一日隨即停工，復於九十三年六月間辦理追加 停車場工程，以議價方式由三德公司承包，並於辦理議價訂 約時，未依契約規定要求三德公司將履約保證金繳入鄉公所 公厙帳戶內等事實，業據被告戊○○及庚○○供承無隱，且 有系爭工程及變更設計工程等工程招、投開標、契約書及預 算書等相關資料在卷可考。⑵系爭工程之部分基地（仁愛鄉 ○○段二十六之一地號內九十三平方公尺土地）係財政部國 有財產局管理之土地，被告戊○○、庚○○竟未經取得該管 理機關之同意辦理有償撥用，即公開招標並開工，導致無法 取得建造執照而於九十二年十二月三十一日停工，嗣因取得 建照執照而於九十三年十月二十九日復工等情，復經被告庚 ○○於南投縣調站及偵查中供述甚明，並有仁愛鄉公所九十 三年八月九日仁鄉建字第○九三○○一二八九四號、九十三 年十月二十九日仁鄉建字第○九三○○一八八五三號函影本 各一份在卷可考，興建工程之土地係何人，係屬工程重要事 項，被告戊○○、庚○○竟然不知其中含有國有財產局所管 領之土地，顯然可疑。⑶中視基金審議委員會於九十二年十 一月十三日即召開九十二年度第三次審議委員會，會中決議 在不牴觸採購法為原則，追加預算一千四百萬元，有該會議 紀錄影本一份在卷可考，斯時系爭工程僅上網公告而未開標 ，自應將停車場之工程列入系爭工程公開招標以節省經費或 提報中視基金審議委員會檢討，惟身為會議主持人之被告戊 ○○竟未將實際情形向與會人士報告，反而於會後與被告庚
○○以議價方式由三德公司承作該停車場興建工程，足見被 告戊○○、庚○○於辦理系爭工程確有舞幣之情事。⑷停車 場興建計畫於九十二年十一月十三日中視基金審議委員會召 開九十二年度第三次會議【前】，即已由公所建設課辦理工 程規劃，有該會議紀錄影本一份附卷可佐，且該會議復決議 追加預算一千四百萬元施作該停車場工程，而系爭工程係於 同年月七日甫上網公告，自無所稱「在原目的範圍內，因未 能預見之情形，必須追加契約以外之工程」、「如另行招標 ，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約 廠商辦理，不能達契約之目的」等情狀，故被告庚○○就停 車場興建計畫辦理變更設計追加預算，於簽文內以該等事由 擬依採購法第二十二條第一項第六款洽原承包廠商議價，純 係藉故規避公開招標方式，藉以方便三德公司取得該停車場 工程之承作，且於該簽文經該鄉公所主計室主任壬○○加註 「本案建請依政府採購法及相關規定辦理公開招標」後，被 告戊○○卻仍批示請依採購法規定辦理，而未要求被告庚○ ○確依公開招標方式為之，並任由被告庚○○依議價方式為 之，而不加以制止，此有該公所九十三年六月一日之簽稿及 同年月四日仁鄉建字第○九三○○○九四七七號函影本各一 份在卷可憑；況系爭工程於九十三年六月間仍在停工中，衡 情並無辦理變更設計追加停車場之急迫性，益見被告戊○○ 、庚○○確有故意規避政府採購法而使原得標廠商三德公司 取得興建停車場工程之權利之犯意。⑸該變更設計工程於議 價中，三德公司僅提出大項目之工程估價單，而未就該工程 細目之工程數量及單價予以標明，此有該工程估價單及工程 預算書影本各一份附卷可考，在此情況下雙方實無法議價， 然雙方仍逕以一千三百萬元議價成立，足見其間確有舞弊之 情事。⑹被告庚○○於議價後辦理訂約時，原應依契約規定 向三德公司收取履約保證金一百三十八萬元，然被告庚○○ 非但未要求三德公司繳交該等履約保證金或補繳押標金與履 約保證金間之差額六十八萬元，反而於三德公司提出記載九 十三年六月間出具之退還押標金申請單後，將該押標金七十 萬元發還予三德公司，而由許洲昌代為領取，此有該退還押 標金申請單影本一份在卷可參，使三德公司蒙受利益，益徵 被告戊○○、庚○○於經辦本件工程確有舞弊之情事。三、訊據被告戊○○、庚○○堅決否認有公訴意旨所指經辦公用 工程舞弊犯行，被告戊○○並辯稱：我沒有與庚○○對於本 件工程有聯合圖利特定廠商，我並沒有故意要拆開資訊中心 及立體停車場工程，我只是中視基金審查委員會的主席，經 費的運用必須經由委員會的同意，我沒有那麼大權利去運作
中視基金委員會的案子，我們審查會的案子，是依據仁愛鄉 的需要，向中視基金委員會申請公所需要的各項計畫，所由 執行計畫是交由各科室執行，我個人沒有辦法所有案件每件 去監督，更何況在追加預算時，當時簽呈不是我簽的，是秘 書依據當時承辦人員的專業來簽核的，我在整個起訴的案件 中，沒有與任何參與、承包廠商有任何接觸，也沒有對我的 屬下、任何科室要求他們圖利任何廠商等語；被告庚○○並 辯稱：我只是建設課的承辦人員，像一些重大工程核示都要 經過課長、秘書、鄉長裁示後才會執行，本案工程發包前， 我沒有與廠商有任何聯絡等語。
四、經查：
（一）有關本件變更設計追加停車場工程（下稱追加停車場工程 ）採限制性招標一節，並無證據證明係出於被告戊○○之 決定或指示：
⒈證人即案發時擔任仁愛鄉公所秘書之丁○○於本院審理時 證稱：我從九十三年五月到九十四年四月份左右於仁愛鄉 公所擔任秘書，系爭簽呈上面寫「請依採購法規定辦理」 是我寫的；我簽的內容，沒有與鄉長討論過，因為鄉長甲 章是我保管的，甲章是秘書在用的，鄉長如因公外出，秘 書就蓋甲章，當時鄉長不在，我自己就決行，事前、事後 有無聯絡或報告鄉長我不記得，我忘了我事後有無向鄉長 報告，一般我公文批示完後，如果鄉長有意見會來指點我 ，事後有時承辦人員會向鄉長報告，但就本件簽呈而言， 鄉長事後從未有表示過任何意見；我在系爭簽呈上批示「 請依採購法規定辦理」，意思就是指依承辦人的意見辦理 ，如果是我採納主計室主任的意見，我會批示「如主計擬 」或「依採購法規定辦理（公開招標）」；資訊服務中心 工程算是大政策的執行，大家都希望讓工作進行快一點， 為了讓工程儘速執行，承辦人員所提的意見比較能達到我 們所期待的效果等語（見本院卷【二】第六八至七一頁） 。
⒉證人即案發時擔任仁愛鄉公所建設課課長之丑○○於本院 審理時證稱：我從九十年到九十三年十一月間擔任仁愛鄉 公所建設課課長；系爭簽呈是庚○○與我討論，為了讓工 程順利進行，所以依據採購法第二十二條第一項第六款採 限制性招標；庚○○上簽呈之前，鄉長與公所秘書沒有參 與上開討論，也沒有人指示我工程要採這個方式辦理等語 （見本院卷【二】第四一、四四頁）。
⒊庚○○於本院審理時以證人身分證稱：系爭簽呈最後第五 行記載依採購法辦理等語，我是與課長丑○○討論這個案
子是追加預算部分，前面就已經發包一件資訊大樓工程， 因為有施工界面的問題，沒有辦法再找另一家廠商來施作 ，所以就決定由依政府採購法第二十二條第一項第六款辦 理；作成上開簽呈之前，我沒有與其他長官討論過我們的 想法等語（見本院卷【二】第一四二頁）。
⒋依前述證人丁○○、丑○○及庚○○於本院審理時之證詞 ，庚○○在提出系爭簽呈之前，係與證人丑○○討論，被 告戊○○並未參與，亦未加以指示，而在系爭簽呈上批示 「請依採購法規定辦理」一節，則係因當時被告戊○○因 公外出，由證人丁○○持鄉長之甲章所決行者，此外，亦 無證據證明系爭簽呈有關就追加停車場工程採限制性招標 此一簽辦意見之提出或決行，係出於被告戊○○之決定或 指示。
（二）按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，明定為 「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額 、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員 之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖 利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價 額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣 」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提 取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。 則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報 價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性， 方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品 代替真品等是（參見最高法院九十三年度臺上字第二二九 三號、九十四年度臺上字第二一一四號、九十五年度臺上 字第六四六號、九十六年度臺上字第一○七九號判決意旨 ）。換言之，本條款之規定係貪污治罪條例所規定法定刑 最嚴重之貪污行為態樣，是所謂「其他舞弊情事」之行為 態樣，應屬該條款之概括及補充規定，解釋上必須行為人 有較同條例第五條、第六條行為態樣更為嚴重之行為，且 應與立法者所例示之「浮報價額、數量，收取回扣」等行 為有足以等同視之之危害及可罰性，並且所謂「浮報價額 、數量，收取回扣」之行為，主觀上須有獲取不法利益之 「犯意」，客觀上須有獲取不法利益之「結果」，是所謂 「其他舞弊情事」之行為，解釋上必須因而「獲取不法利 益」，始不致與同條款之行為，甚至本條例其他行為態樣 之處罰，產生輕重失衡之結果。
（三）本件並無積極證據足以證明被告戊○○、庚○○有貪污治 罪條例前揭條文所稱之「其他舞弊情事」，亦無積極證據
足以證明被告戊○○、庚○○因而獲取不法利益，理由如 下：
⒈證人壬○○於本院審理時證稱：我在仁愛鄉公所擔任主計 室主任，我會在系爭簽呈上作「本案建請依政府採購法及 相關規定辦理公開招標」這樣的意見表示，是因為工程壹 佰萬以上者，我都會寫請依政府採購法及相關規定辦理公 開招標的意見簽註，沒有做特殊的考量；我不是學工程的 ，原承辦人員有他們的意見，我有我的立場，我只是表達 我的立場，原承辦人員簽辦的意見可不可採我不管等語（ 見本院卷【二】第五、六、十頁）。是證人壬○○在系爭 簽呈上會簽前揭意見，係站在其為仁愛鄉公所主計室主任 之立場，認為金額在一百萬元以上公共工程之招標即建請 公開招標，至於原承辦人員簽辦的意見是否可採，並非在 其考量之範圍內，是依證人壬○○在系爭簽呈上會簽之前 揭意見，尚難據此而認定追加停車場工程採限制性招標有 何違法之處。而證人丑○○於本院審理時證稱：追加停車 場工程會採用限制性招標及與原廠商議價，是因為系爭工 程已經發包，追加停車場工程與系爭工程是同一基地，工 程項目、界面都是要連接的，不能分割，為了防止不同廠 商施作在施工、設計上產生困難，所以依據採購法規定簽
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