臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00798號
原 告 甲○○
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 趙世璋（司令）住同上
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國96年12月27
日96年決字第142 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
原告原係陸軍第8 軍團砲兵第43指揮部上尉連長，於民國（ 下同）95年9 月間因從事營外私人投資行為，衍生有損軍譽 情事，經該部95年9 月6 日飛忠字第0950002505號令核予大 過2 次懲罰，該命令於95年9 月7 日送達原告，原告於至同 年11月初（已逾30日）始向被告官兵權益保障委員會提出申 訴，經該會以95年11月8 日郵監字第0000000000號函覆略以 ︰「貴官於清查自清表白時否認投資，並具結『若經查證屬 實，願接受加重處分』，經國防部清查發現，貴官確有投資 事證，確對本軍軍譽影響甚鉅。如不服本案處理情形，請於 收訖本文翌日起30日內向本會提請審議」，然原告於96年4 月初始向國防部國軍官兵權益保障委員會提出申覆，經該會 於96年4 月19日以郵監字第0000000000號函覆以原告已逾30 日之救濟期限，不予處理。嗣經陸軍砲兵第43指揮部召開人 事評審會後，以96年1 月5 日飛忠字第0960000088號評定原 告其95年度考績為「丙等」，並於96年1 月9 日送達原告簽 收。嗣經陸軍第43砲兵指揮部砲2 營96年2 月1 日不適服現 役人事評審會核定「不同意不適服現役」，並經陸軍砲兵第 43指揮部第624 群96年2 月6 日不適服現役人事評審會核定 「同意留任現役」，及陸軍第43砲兵指揮部砲96年5 月23 日不適服現役考核人評會，核定原告「不適服現役」，並經 國防部陸軍司令部以96年7 月13日鄭樸字第0000000000號令 核定原告不適服現役退伍，於96年8 月16日生效，並由陸軍 第43砲兵指揮部以96年7 月31日飛忠字第0960002862號令轉 知。原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理，向高雄高等 行政法院提起行政訴訟，經該院97年2 月20日97年度訴字第
51號裁定移送本院審理。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告賠償原告精神、尊嚴、人格、財產損失新台幣（下同 ）2,150 萬元。（關於被告國防部另以裁定駁回之）三、被告國防部陸軍司令部聲明：
原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告原為職業軍人，86年6 月入伍，88年12月晉升為軍官， 94年一時誤信友人，投資貝西斯海外未上市股票共90萬元， 該公司於96年遭檢方查獲為詐騙集團，原告血本無歸，因媒 體報導渲染，國防部遂嚴辦相關涉案人員。（台灣高等法院 台中分院96年度上訴字第1096號判決）。(二)原告95年6 月遭陸軍43砲指部及國防部專員約談，將原告帶 至憲兵隊審問，因一時畏懼懲處否認，而後仍自願將存簿資 料影本（內有匯款紀錄）交由上級調查，8 月被記大過2 次 。因長官建議遂立即向官兵權益保障委員會提出申訴，豈料 原為領導幹部，9 月反被撤換轉為幕僚職，對於原本準備國 防部戰備測考及陸軍總部裝備檢查，無論原告或部隊之打擊 甚大。反觀96年後備司令余連發不僅財產申報不實又涉嫌炒 股，官運卻扶搖直上。被告非司法機關，無權調查及審問原 告資金運用情形，利用公權力將原告帶至鳳山憲兵隊強迫提 供個人資金往來及郵局存摺，侵犯個人財產隱私，更將違法 濫權所得資料作為懲處之依據。
(三)陸軍43砲指部於96年初召開人評會，原告向中校營長卓福浚 詢問結果，若不理想將請假準備退伍後事宜，其告知安心、 好好幹。直至96年6 月擔任聯絡官一職，跟著部隊由高雄九 曲堂營區移駐至雲林大埔營區，接受砲兵基地測驗，鑑測期 間，原告對交辦事項全力以赴，所負責之業務排名均為屬一 屬二，亦獲長官肯定，正當辛苦的基地鑑測結束，部隊休假 ，準備返還駐地（高雄九區堂），8 月4 日接到後備指揮部 退伍書面通知，始知8 月16日退伍。退伍之人評會確定後， 上級長官一再隱瞞未通知，若提前告知，原告可為未來生活 規劃準備，憲法增修第10條規定國家應尊重軍人對社會之貢 獻，並對其退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障。經 追查後才知之前人評會開會結果非為營長對我所訴：安心！ 好好幹！原告立即向中校營長卓福浚告知此事，卻告知回高 雄後再幫我處理。
(四)原告遭詐騙集團詐騙，為受害者，部隊予以記大過2 次之處 分實屬過當，違反公務員懲戒法第2 條、第12條之相關規定 ，懲處之依據也無參照公務員懲戒法第10條之標準。陸軍司 令部竟於96年8 月16日給予撤職處分（鄭樸字0000000000號 ），違反公務人員保障法第9 條之規定。
(五)於96年8 月遭處分至今，以電話、書面之方式多次向國防部 陸軍司令部申訴，國防部官兵權益保障會明知影響相關權益 甚大，卻不審慎為之，原告相關資料一繳再繳，並保有2 次 具體回覆（郵監字0000000000、郵監字0000000000）均證明 資料並無瑕庛。
(六)退伍後，將懲處文件寄予國防部訴願會，該單位卻答覆，還 要附上1 級軍團的懲處書，但原告相關懲處文件已多次上繳 ，該單位一察便知；可依訴願法第73條規定向下級單位調取 ，下級單位也應依訴願法第75條規定將資料提供訴願機關， 更未依行政程序法第39條之規定以書面通知原告；所得回覆 竟為國防部依訴願法第77條，未依規定補全資料，不予受理 。國防部應作為而不作為，嚴重影響憲法所保障人民之身分 、尊嚴、人格權。
(七)憲法第15條人民工作權保障、憲法第18條服公職之權。第22 條人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均 受憲法之保障。原告為遭詐欺之受害人，何來妨害社會秩序 公共利益情事；但部隊予以記2 大過並撤職處分。公務人員 保障法第9 條更明示公務人員之身分，非依法律不得剝奪。(八)軍人為廣義之公務員，公務人員考績法施行細則第14條明示 1 次記2 大過者，須有左列情事，有不當投資嗎，1 次記2 大過之專案考績，應引據法條，詳述具體事實。原告並無受 處分之罪責，被告因原告營外投資施以大過2 次並勒令退伍 ，明顯違法。
二、被告國防部陸軍司令部主張之理由：
(一)原告不服處分，向國防部訴願審議委員會提起訴願，其請求 事項、事實、理由、檢附證據等欄，因未具體指摘原處分認 事用法有何違誤，難認已符訴願法第56條第1 項第5 款規定 之程式，經國防部訴願審議委員會通知20日內補正訴願書， 迄未補正，經該會決定「訴願不受理」。原告未完成訴願程 序，即提起行政訴訟，似有爭議。
(二)軍人雖為廣義之公務員，惟與一般公務員之任官、核敘、服 役、考績、職務皆不同，其權利與義務仍與公務人員亦有不 同之規範。陸海空軍軍官士官任官條例第1 條：「陸海空軍 軍官、士官之任官，依本條例之規定」。另陸海空軍軍官士 官任官條例施行細則第3 條：「本條例第4 條所定軍官初任
之資格，規定如左」第1 款︰「陸海空軍軍官學校基礎教育 ，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科 班教育而言」。陸海空軍軍官士官任職條例第1 條︰「陸海 空軍軍官、士官之任職，依本條例之規定」。又陸海空軍軍 官士官服役條例第2 條：「陸海空軍軍官、士官服役，依本 條例之規定；本條例未規定者，適用其他法令之規定」、同 條例第3 條︰「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官 」、另同條例第4 條：「常備軍官、常備士官，自任官之日 起役」。上述條例及細則均屬軍人之特別法制；原告係陸軍 官校專科班第20期畢業後初任少尉之常備軍官，自88年12月 18日任官服役後，各時期之薪餉待遇、任職，乃至最後晉升 至上尉軍階，於退伍前身分均屬服役之現役軍人，自應沿用 上述法令，與原告引用公務人員懲戒法、公務人員保障法等 無涉。
(三)原告「擔任主官（當時擔任連長）從事營外私人投資」，於 95年5 月1 日於部隊實施之「自清表白」時，未能坦白承認 ，嗣後經刑事警察局中部打擊犯罪中心偵破，並經報紙媒體 披露「李樹林非法吸金集團詐騙國軍官兵」後，因衍生有損 軍譽情事，第8 軍團砲兵第43指揮部約談原告，原告仍未承 認並於95年6 月6 日立報告書稱「若經查證屬實，願接受加 重處分」。
(四)陸海空軍懲罰法施行細則第6 條第2 款、各級指揮官或主官 之懲罰權責劃分表規定：「尉級軍官記大過，為編階上校權 責」；原告投資事件，經國防部調查屬實，且原告亦於訴狀 載明「94年一時誤信友人，投資貝西斯海外未上市股票，前 後共90萬元，該公司於96年遭檢方查獲為詐騙集團，本人血 本無歸」。砲兵第43指揮部（主官編階少將）逐依國軍風紀 維護實施規定第4 章第5 節第4019條︰「凡有違反國軍風氣 維護相關規定，依懲處一覽表（附表4-1）處 分」第19項「 國軍官兵凡個人從事營外私人投資（借貸）衍生有損軍譽情 事者，當事人記大過1 次」及末項「附註」欄第2 款：「過 犯行為當事人懲處，均應依表列懲處標準為之，惟各級主官 得於權責內．．．酌予加重處分」、同「附註」欄第4 款： 「前述過犯行為人若為主官（管），其懲處標準比照當事人 懲處加重一級處分」及國防部95年7 月14日察宓字第095000 1037號令規定，召開懲處人事評審會，對原告核予記大過2 次處分，並於95年9 月6 日發布懲處命令之說明欄內要求原 告︰「如不服本行政處分，於受領處分命令後30日內，向指 揮部監察室提起申訴」，該命令公文及送達證書於95年9 月 7 日送交原告完成簽收手續。
(五)原告未於接獲送達證書30日內提起申訴，至同年11月初（已 逾30日），始向被告官兵權益保障委員會提出懲處不公之申 訴，經該會查證以95年11月8 日郵監字第0000000000號函覆 略以︰「貴官於清查自清表白時否認投資，並具結『若經查 證屬實，願接受加重處分』，經國防部清查發現，貴官確有 投資事證，確對本軍軍譽影響甚鉅。如不服本案處理情形， 請於收訖本文翌日起30日內向本會提請審議」，惟原告仍未 於30日內提請審議，遲至96年4 月初始向國防部國軍官兵權 益保障委員會提出申覆。案經該會交辦後，被告官兵權益保 障委員會於96年4 月19日以郵監字第0000000000號函覆︰「 依『國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業要點』第12條 第2 款規定，已逾救濟期限（30日），應不予處理」。足見 原告受懲記2 大過、不服被告官兵權益保障委員會函覆，均 已逾30天（喪失）申訴機會。原告受懲記2 大過後，已奠定 爾後辦理考績、不適服現役、退伍等相關行政程序之正常逐 次進行。
(六)陸軍95年度志願役軍官士官士兵考績作業規定第7 條第8 項 ︰「年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙等以 上」第2 款規定：「覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有 一項考列丙上以下者」；原告於95年9 月6 日受懲「記大過 2 次」，95年度之考績「品德」項亦經初、覆考皆評鑑為「 丙等」。故砲兵第43指揮部召開人事評審會後，以96年1 月 5 日飛忠字第0960000088號評定原告其95年度考績為「丙等 」，並於96年1 月9 日送達原告簽收在案，迄於30日申覆期 屆滿，仍未曾提出申訴）。
(七)陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定：「年度考績 丙上以下或因個人因素受記大過2 次以上，經人事評審會考 核不適服現役者，予以退伍」。又陸海空軍軍官士官服役條 例施行細則第12條第1 項「所定退伍之處理程序，由相關單 位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部 核定之」第4 款規定：「不適服現役依規定退伍者，由所隸 單位檢附相關資料辦理」；原告經砲兵第43指揮部召開人事 評審會核定其「不適服現役」並呈報其退伍後，被告以96年 7 月13日鄭樸字第0000000000號令核布原告96年8 月16日生 效退伍。
(八)原告為連級主官，94年11月份即參加不當投資。95年5 月1 日於部隊實施之「自清表白」及同年6 月份監察官約談時均 未能坦誠承認犯錯，至國防部派員調察屬實並命令予以懲處 ；43砲指部逕依權責召開人事評審會，對原告處以「記大過 2 次」、95年度考績評鑑為「丙等」、並經評審核定「不適
服現役」。被告依該部之呈報，核布原告退伍，所有之處分 均依相關法令規定辦理，應無違誤。且原告於受懲記大過2 次及95年度考績受評為丙等後，皆未於接獲通知後之30天內 提出申訴，顯已放棄申覆機會。
理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出陸軍第43砲兵指95年9 月6 日飛忠字第0950002505號令（大過2 次）、被告官兵權 益保障委員會95年11月8 日郵監字第0000000000號函、96年 4 月19日郵監字第0000000000 號 函（申訴逾期不予處理） 、陸軍砲兵第43指揮部96年1 月5 日飛忠字第0960000088號 （考績丙等）、送達証書2 張（2 大過及考績丙等）、陸軍 第43砲兵指揮部砲2 營、同部第624 群、陸軍第43砲兵指揮 部砲「不適服現役考核人評會簽到表」、被告96年7 月13日 鄭樸字第0000000000號令（不適服現役退伍）、陸軍第43砲 兵指揮部96年7 月31日飛忠字第0960002862號令（轉知不適 服現役退伍）、台中縣後備指揮部退伍除役運官士官退除給 與名冊為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：一、本件「1次2大過」之處分有無違誤？
二、不適服現役退伍之處分有無違誤？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定「年度考績 丙上以下或因個人因素1 次記大過2 次以上，經人事評審 會考核不適服現役予以退伍。」
（二）國軍軍紀維護實施規定第4 章第19節附表4 - 1 規定：「 國軍官兵凡個人從事營外私人投資（借貸）衍生有損軍譽 情事者，當事人記大過乙次。其附註四規定：「前述過犯 行為人若為主官（管），其懲處標準比照當事人懲處加重 一級處分。」
（三）強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7 點規 定：「不適服現役評審程序：各單位就個人犯過事實或辦 理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3 級評審制 度，逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料 ，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決 通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核 予1 次記大過2 次或考績列丙上以下之處分且不適服現役 ）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級 主管單位核備。」
二、本件「1 次記2 大過」之處分，並無違誤，且已經確定，不
得於本案中爭執，又被告認定原告不適服現役並無違誤：（一）按依國軍軍紀維護實施規定第4 章第19節附表4 - 1 規定 ：「國軍官兵凡個人從事營外私人投資（借貸）衍生有損 軍譽情事者，當事人記大過乙次。其附註四規定：「前述 過犯行為人若為主官（管），其懲處標準比照當事人懲處 加重一級處分。」，原告為陸軍第43砲兵指揮部砲4 營砲 2 連上尉連長主官，因個人從事營外借貸衍生有損軍譽情 事，陸軍第43砲兵指揮部依該規定予原告1 次記大過2 次 之處分，自有法令依據，難謂有何違誤，亦難謂違反公務 人員考績法施行細則第14條之規定。又部隊為查証官兵有 無違反前揭國軍軍紀維護實施規定情事，當然有必要調查 原告資金運用情形，部隊因而要求原告提供郵局存摺，自 未侵犯個人財產隱私，亦非不得將該存摺作為懲處之依據 。
（二）何況該1 次2 大過處分已載明︰「如不服本行政處分，於 受領處分命令後30日內，向指揮部監察室提起申訴」，該 人事令於95年9 月7 日送達原告，然原告未於接獲送達證 書30日內提起申訴，至同年11月初（已逾30日），始向被 告官兵權益保障委員會提出申訴，經該會以95年11月8 日 郵監字第0000000000號函覆略以︰「貴官於清查自清表白 時否認投資，並具結『若經查證屬實，願接受加重處分』 ，經國防部清查發現，貴官確有投資事證，確對本軍軍譽 影響甚鉅。如不服本案處理情形，請於收訖本文翌日起30 日內向本會提請審議」，惟原告仍未於30日內提請審議， 遲至96年4 月初始向國防部國軍官兵權益保障委員會提出 申覆，經該會96年4 月19日以郵監字第096000 0678 號函 覆︰「依『國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業要點 』第12條第2 款規定，已逾救濟期限（30日），應不予處 理」，可知該1 次2 大過處分已因原告逾申訴期間30天而 已經確定，原告亦不得再於本訴訟程序中爭執。（三）按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款就「因個人因 素1 次記大過2 次以上」者，是否「不適服現役」，交由 「人事評審會」考核決定，其中「何種情形之2 大過」方 屬「不適服現役」，關乎被處分人軍人身分之喪失，雖未 經法律明定，惟參諸最高行政法院91年度判字第467 號判 決：「‧‧大學學生入學就讀，應維持如何之成績標準， 應有如何之學習成果，涉及大學對學生學習能力之評價， 及學術水準之維護，與大學之研究及教學有直接關係，影 響大學之學術發展與經營特性，屬大學自治之範圍，既無 法律另設規定，則大學自為規定，例如規定：『學生學期
學業成績不及格科目之學分數，達該學期修習學分總數二 分之一者，應令退學』，即無不合。‧‧司法院釋字第 382 號解釋，指明學校依學則規定對於學生所為退學處分 為行政處分，應給予救濟之機會，非謂學則之二一退學規 定應有法律授權依據。」之意旨，可知大學生身分之喪失 ，法律雖無明文規定，但基於大學自治之特質，可由大學 自行訂定二一退學之學則，並無背於法律保留原則；同理 ，於法律已授權部隊人事評審會決定「被處分人是否不適 服現役」之情形，何種情形之個人因素2 大過，方該當於 不適服現役之要件，涉及被處分人軍人身分之喪失，雖法 律並無明文規定，但只要不違背軍隊指揮權之特質，非不 得由部隊人事評審會自行認定，縱使認定行為人不適服現 役退伍，亦未違背憲法第15條（人民工作權保障）、第18 條（服公職之權）、第22條（人民之其他自由及權利）或 公務人員保障法第9 條之規定，該不適服現役之認定結果 並非不受司法機關之檢驗，只是法律既已授權部隊人事評 審會實質認定，該部隊人事評審會就「被處分人是否符合 不適服現役之要件」，自有判斷餘地，法院尚不宜為高密 度之審查。
（四）查部隊為武裝聚合體，軍人有高度服從命令之要求，一個 部隊成員之失能致未貫澈命令，無論是否出於故意或過失 ，均可能造成全體成員付出生命之後果，戰爭成敗立即影 響整個部隊之生存，較諸於公務人員之主管，部隊指揮官 對於戰爭成敗、同袍生命負有更大、更迅速且更直接之責 任，其對於賞、罰之反應必須迅速，始能貫澈紀律之維持 、達到作戰之目的，「民主」、「工作權」之要求不得不 退居其次，部隊成員與國家之特別權利關係，因此更甚於 公務團體，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格 之懲處，只要不違背指揮權之特質，尚非法律所不許可。 就個人從事營外私人投資而言，因軍人涉及同僚間之財務 投資甚至詐騙，顯有礙部隊之戰力，國軍對營外投資有特 別嚴格之要求，自未違背指揮權之特質，該營外投資之惡 性固低於「吸食毒品」「軍中放高利貸」「暴力討債」「 找人頂罪」「盜賣軍械」等犯行，部隊人事評審會就原告 1 次2 大過之營外投次行為固可選擇「調非主管職務」等 較低度之處罰，但本件原告於訴狀載明「94年一時誤信友 人，投資貝西斯海外未上市股票，前後共90萬元，該公司 於96年遭檢方查獲為詐騙集團，本人血本無歸」，足証原 告確有營外投資衍生有損部隊名譽之情事，然原告於95年 5 月1 日部隊實施之「自清表白」時，未能坦白承認，嗣
後經刑事警察局中部打擊犯罪中心偵破，並經報紙媒體披 露「李樹林非法吸金集團詐騙國軍官兵」後，因衍生有損 軍譽情事，第8 軍團砲兵第43指揮部約談原告，原告仍未 承認，並於95年6 月6 日立報告書稱「若經查證屬實，願 接受加重處分」，被告因認原告不適服現役，自有其判斷 餘地，法律既已授權部隊人事評審會就原告是否適服現役 自為認定，本院就原處分之認定不宜為高密度之審查，原 處分自未違反比例原則。
三、從而，原處分並無不法，訴願決定未就實體審酌雖有未洽， 但結果並無不同，並無撤銷之必要，原告徒執前詞，訴請撤 銷，為無理由，應予駁回。又原告依國家賠償請求被告賠償 精神、尊嚴、人格、財產損失2,150 萬元，失所附麗，併予 駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述。又關於被告國防部之部分，另以裁定駁回之，併此 敘明
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 10 月 1 日 書記官 簡信滇