最高法院民事判決 九十七年度台上字第二二九六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 羅振宏律師
被 上訴 人 乙○○（即蕭銘盛）
上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民
國九十七年七月一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十七
年度重上字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十年間，對於被上訴人所經營之陸鋼建設股份有限公司（下稱陸鋼公司）在嘉義市○○○段二小段一五四地號及二○六地號等二筆土地（下稱一五四地號等二筆土地）上興建透天店舖共七棟之事業，出資三分之一，分受及分擔此營業所生之利益或損失，而與被上訴人成立隱名合夥契約。兩造間之隱名合夥契約已於八十三年間終止，被上訴人除返還伊之出資新台幣（下同）二百萬元外，並分配利益七十五萬元及門牌號碼為嘉義市○○○街（下同）二三號房地予伊。詎被上訴人自九十四年三月二十五日起，先後以存證信函或在嘉義市公所調解委員會調解、第一審訴訟程序中，主張上開隱名合夥清算結果，伊尚須給付其六百八十萬元、八百零九萬二千三百四十八元、五百八十四萬零九百八十九元或七百三十二萬零二百四十四元不等，依民事訴訟法第二百四十七條之規定，伊自得提起確認之訴等情，求為確認被上訴人對伊五百四十九萬九千四百四十元之債權不存在之判決（上訴人逾此範圍之請求，已受勝訴判決確定）。被上訴人則以：兩造合夥出資以陸鋼公司名義在一五四地號等二筆土地上興建透天店舖共七棟，除賣出之五棟已按二（被上訴人部分）：一（上訴人部分）之出資比例分配盈餘外，其餘一九號、二三號二棟則依序暫時登記伊或上訴人名義，俟出賣後，再按兩造出資比例分配價金。而前開二棟嗣各以九百萬元或一千零三十萬元之價格出賣，按伊與上訴人之出資比例分配，上訴人應給付伊三百八十七萬元，加計兩造合夥於八十三年八月十五日承受訴外人王志榮所買門牌號碼為嘉義市○○○路九○－五號一二樓之一及同樓之二房地，而應由上訴人分擔之金額一百六十二萬九千四百四十元，伊對上訴人共有五百四十九萬九千四百四十元之債權存在等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於八十年間約定按二（被上訴人部分）：一（上訴人部分）之比例出資，在一五四地號等二筆土地上興建透天店舖
七棟。雖兩造簽訂之協議書第二項，約定由被上訴人全權代表處理一切對內、外事宜，但依最高法院二十九年上字第九七一號、四十二年台上字第四三四號判例所示意旨，兩造間之上開約定仍係合夥，並非隱名合夥。查依據被上訴人於九十五年五月八日在嘉義市公所調解委員會所提之合夥損益計算表及證人即陸鋼公司會計侯碧華、代書鄭鼎耀、被上訴人之配偶張說所為之證詞，固堪認兩造間之合夥關係業於八十三年間終止，且被上訴人及上訴人已陸續各取得股金共五百五十萬元或二百七十五萬元。惟上訴人主張登記在其及被上訴人名下之二三號、一九號房地亦屬分配之盈餘，為被上訴人所否認，且上開證人亦均證稱係暫時登記在兩造名下，俟出賣後再按出資比例分配價金等語，參以被上訴人與上訴人之出資比例為二：一，衡情應無將地段較佳之二三號房地分歸上訴人一人獨得之理，上訴人所謂二三號、一九號房地係因分配盈餘而分別登記在其或被上訴人名下，顯無可採。至上訴人自行花費一百八十萬元增建，或係願意照價承受使然，尚不能認二三號房地已經兩造協議分配予上訴人。兩造於九十六年九月二十日已達成協議，二三號房地售價扣除上訴人增建之花費後，為一千零三十萬元，一九號房地售價為九百萬元，且二棟房地價差一百三十萬元（原判決誤為一百八十萬元），亦符常情，上訴人嗣後再爭執一九號房地上開售價為不實，不足採取。故二三號及一九號二棟房地賣得價金按兩造出資比例分配，上訴人應給付被上訴人三百八十七萬元。次查兩造係因合夥興建之透天店舖遲延交屋，發生糾紛，而與訴外人王志榮和解，有兩造及王志榮簽名之協議書可證，並經王志榮證稱屬實，而此協議既係兩造合夥所衍生之債務，則被上訴人因該協議約定承受王志榮向陸鋼公司所買門牌號碼為嘉義市○○○路九○－五號一二樓之一及同樓之二房地，而墊付票款四十萬元、因可歸責於兩造所生之訴訟費用二十七萬零三百四十元、上開房地之大廈管理費十三萬四千零三十八元、水費六千六百十元、電費一千三百零七元、稅捐十六萬八千二百零五元、過戶代書費一萬一千六百三十二元、自八十四年三月一日起至八十九年二月二日止之貸款本息二百四十五萬一千一百八十七元及拍賣後王志榮尚欠合作金庫嘉義分行之一百四十四萬五千元等，共四百八十八萬八千三百十九元，依民法第六百七十八條第一項之規定，即應由上訴人按出資比例償還被上訴人一百六十二萬九千四百四十元。連同前開上訴人應給付被上訴人之三百八十七萬元，被上訴人對上訴人尚有五百四十九萬九千四百四十元之債權存在，從而上訴人就此部分請求確認被上訴人對於上訴人之債權不存在，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟查一五四地號等二筆土地上之透天店舖，已出賣五棟並分配完畢乙節，原審將之列為兩造所不爭執之事項，其所憑第一審第一
卷（原判決誤為第二卷）一七五頁及原審卷四○頁，乃被上訴人所提之答辯狀或其訴訟代理人之陳述，且上訴人亦未將此事實列為不爭執之事項，甚至主張被上訴人就該事實應負舉證責任（見第一審第一卷一五七頁及原審卷一三六頁）。由是以觀，原審認定上開事實為兩造所不爭，顯有認定事實不憑證據之違背法令。而兩造按出資比例取得股金，充其量僅能證明兩造已分得該部分股金，且二三號、一九號房地暫時登記在上訴人或被上訴人名下，與先行賣出之五棟透天店舖已否分配盈餘完畢，亦無必然關係。況證人鄭鼎耀證稱；伊僅負責土地登記相關業務，金錢問題伊不清楚等詞（第一審第一卷二一三頁）。至另二證人張說及侯碧華雖證述先行賣出之五棟透天店舖已分配盈餘完畢，但又稱：金錢部分係由伊先生（即被上訴人）負責，伊不清楚；兩造分得之金額，伊不知道係幾間房屋之價金等語（同上卷一九五、二一四頁）。準此，能否僅憑兩造按出資比例取得股金及上開證人所為之證言，即謂兩造合夥關係終止前賣出之五棟透天店舖，已分配盈餘完畢，非無疑義。參以被上訴人之合夥損益計算表（同上卷一一、一二頁），對於工程款先係謂二千二百十六萬八千二百零七元，嗣又稱四千二百二十一萬九千五百三十二元，前後不一，先行賣出之五棟透天店舖已否分配盈餘完畢，自有再推求之餘地。乃原審就此未予詳細調查審認澄清，遽以前揭理由，而為上訴人不利之判斷，不無可議。又登記在被上訴人名下之一九號房地，上訴人於原審提出買賣契約書及聲請訊問證人蕭順藏，證明該房地售價為九百萬元，係屬不實，並依民事訴訟法第二百七十條之一第三項但書及第四百四十七條第二款、第三款、第五款、第六款之規定，主張其得不受兩造協議之拘束，且得於原審提出上開攻擊方法（原審卷六四至七一頁、一二九頁），核與兩造分配賣得價金若干攸關。原審恝置不論，難謂無判決不備理由之違誤。上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 三 十 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
法官 吳 麗 女
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十一 日 Ｅ