最高法院刑事判決 九十七年度台非字第五三六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民
國九十七年七月三十日第二審確定判決（九十七年度簡上字第四
十一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十
六年度偵字第四四三五號），認為違背法令，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按『第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定』、『行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。』分別為刑事訴訟法第三百六十四條、第二百七十九條所明定。又審判期日，應踐行刑事訴訟法第二百八十五條至第二百九十條等規定，以使被告有聲請調查有利證據及就事實及證據辯解及陳述意見之機會，若未踐行上開程序，或僅有準備程序而未進行審理程序，則與上述規定有違，其判決即有違背法令之處。二、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，刑事訴訟法第三百七十一條固規定，得不待其陳述，逕行判決。惟此乃規定得不待被告陳述而判決，並非得不進行審理期日之程序而判決，蓋若未進行審理程序即行判決，則無法踐行上揭規定所要求之程序，其逕行判決，則與未經審理而判決無異，顯與刑事審判制度採彈劫（似為『劾』之誤繕）制度之原則有違。本件原審法院僅訂九十七年七月十六日行準備程序，準備程序傳票於九十七年四月二十二日送達被告之母洪謝麗鶴（見原審卷第三十頁送達證書），台灣台南地方法院檢察署亦查復原審，屆時將派公訴檢察官就本案行準備程序到庭執行職務（見原審卷第三十三頁通知書）。因該期日傳票由被告母親收受，其遲至期日過後始告知在外受訓之被告，致被告無法到庭，業據被告於九十七年七月二十九日具狀陳明。依刑事訴訟法第二百七十三條第五項規定，第一項之人經合法傳喚或通知，無正當理由不到庭者，法院僅得對到庭之人行準備程序，惟原審法院不待另行傳喚被告到庭，亦未訂定審理期日並傳喚被告，率於準備程序當日，突襲改行公開審判，並諭知辯論終結，定期宣判，此與未進行審理期日程序即行判決無異，其進行之訴訟程序顯然違背法令，此等違法情形導致未予被告請求調查證據及辯明證據證明力之機會，顯然於判決之結果有重大影響，而有審判違背法令之情
形。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。法院審理訴訟，除依法得不經言詞辯論或簡易程序案件外，一般分為審判程序及準備程序二種，前者係審判之中心，透過法庭活動，使審判者獲取心證而為判決；後者僅為便於審判之順利進行，而預作準備，刑事訴訟法第二百七十三條第一項各款與第二百七十九條第一項定有內容、規範。二種程序有別，不能相混。雖同法第二百七十二條有關第一次審判期日傳票送達預留就審期間之規定，依同法第二百七十三條第三項，於準備程序準用之，然此二種程序之內容、功能既不相同，除得當事人兩造同意外，無許於指定之準備程序期日，當庭變更為審判程序期日進行審判，否則不啻剝奪兩造之就審期間利益，亦不符憲法第八條所保障之正當法律程序及訴訟上之防禦權。又被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，依刑事訴訟法第三百七十一條，固規定得不待其陳述，逕行判決，然若未經合法傳喚，被告未到庭，斯乃當然，難認係無正當理由，倘仍逕行一造辯論、判決，所踐行之訴訟程序，即非適法。且此違背，嚴重侵害被告在訴訟上之在場權、辨明權、防禦權等保障，顯然於判決有影響，並屬判決違背法令。本件被告甲○○因竊盜之事，經原審審判長指定於民國九十七年七月十六日下午四時０分進行準備程序，送達被告之傳票亦載明為：「準備程序傳票一件」，該管檢察署回覆之通知書同稱：「屆時派公訴檢察官靜股蘇聰榮檢察官到庭執行職務」、「行準備程序」等語，詎原審屆期組織合議庭，以被告經合法傳喚無正當理由未到庭為由，不待其陳述，逕行一造辯論，嗣並為科刑判決之宣示，有審理單、被告送達證書、檢察署通知書、刑事報到單、審判筆錄及宣判筆錄等在案可稽。顯見係於原指定之準備程序期日，逕行變更為審判期日，復不待被告到庭，誤認已經合法傳喚，逕行一造辯論，依照上揭說明，所踐行之訴訟程序，自屬違法。非常上訴意旨指摘原審係未經審理而為判決，雖與卷內訴訟資料不符，但所指訴訟程序之違法，顯然於判決之結果有重大影響，而有審判違背法令之情形，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並為維持被告審級利益所必要，應由原審法院依判決前之程序更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 三十 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 四 日 Ｅ