最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五五三七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張振興律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 許進德律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年
七月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三五二八號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第七一八六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人陳玉城、蕭金城、吳若禎、林書正、莊淑雅、徐國勝、吳榮宗、陳信偉、陳宗信於檢察官訊問及第一審、原審之證述，參酌上訴人甲○○、乙○○於原審以被告身分供述及甲○○以證人身分證述情節，並有吳若禎、陳玉城分別持用門號0000000000行動電話、使用公用電話，於民國九十五年一月四日下午四時三十七分許通話；吳若禎、莊淑雅分別持用門號0000000000、0000000000行動電話，於九十五年一月四日下午十一時八分許通話之通訊監察譯文、法務部調查局95年3月31日調科壹字第060011517號鑑定通知書在卷可稽。對於甲○○、乙○○一致辯稱：伊等未在吳若禎身上查獲海洛因，故吳若禎即非依法逮捕之現行犯，伊等讓吳若禎由徐國勝帶走，並非縱放依法逮捕之人。又伊等並未因此收受徐國勝轉交之新台幣（下同）十二萬元，應係徐國勝私自侵吞入己云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明甲○○、乙○○係有調查職務之司法警察，其等違背職務收受賄賂，應依貪污治罪條例第七條規定，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，應予除外）。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論以甲○○、乙○○共同有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，各處有期徒刑十年四月，均褫奪公權四年，共同所得財物十二萬元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法
追繳時，以其等財產抵償之。已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨甲○○略以：㈠甲○○、乙○○有無依法逮捕吳若禎，應以其等當時主觀上之認知為斷，而非以吳若禎實際有無犯罪行為，或吳若禎、陳玉城之想法為據。證人即偕同甲○○、乙○○一起查獲吳若禎、陳玉城之台北市政府警察局大安分局和平東路派出所（下稱和平東路派出所）警員陳信偉、陳宗信於法務部調查局北部地區機動工作組調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及原審先後證述：當時查獲陳玉城身上有一包海洛因，陳玉城應該沒有正在交易海洛因，印象中甲○○應該沒有盤查吳若禎等語，已證述甲○○並未認定吳若禎係現行犯，自屬有利於甲○○之證據，且陳信偉、陳宗信直接參與查緝，所為證言應屬可信。原判決竟僅以陳信偉、陳宗信與甲○○有同事關係，於原審所為證詞難免有所保留或隱瞞，且陳信偉、陳宗信既已先行返回和平東路派出所，就查獲海洛因現場情形並不瞭解為由，率為摒棄不採；又未說明其不採取陳信偉、陳宗信於警詢、檢察官訊問時所為證詞之理由，有不合證據法則及判決理由不備之違法。㈡徐國勝在第一審出庭作證，原已證述其自行將吳若禎提出之十二萬元侵吞，並未交付甲○○、乙○○，而為有利於甲○○、乙○○之證詞，惟經到庭實行公訴檢察官（下稱檢察官）當庭私下溝通後，即翻異其詞，改稱十二萬元有交付甲○○、乙○○，顯係受檢察官威脅利誘所致，其所為不利於甲○○之證詞，並非出於自由意志，應無證據能力。詎原判決採取素行不良之徐國勝所為前後不一、互相矛盾、憑信性甚低、與甲○○所稱情節多有齟齬不合之證詞，資為認定甲○○犯罪事實之證據，有判決適用證據法則不當之違法。㈢徐國勝證稱其取得十二萬元後，即以電話聯絡甲○○取款。惟卷附徐國勝持用行動電話通聯紀錄，並無徐國勝與甲○○以電話聯絡之通聯紀錄。原判決就此有利於甲○○之證據，並未說明不予採取之理由，有判決理由不備之違法。㈣徐國勝係證稱：伊第一次進入警車時，有問吳若禎身上有無十二萬元，吳若禎表示有等語；吳若禎則證稱：伊一個人在警車內，徐國勝打開車門坐在伊身邊，表示係前來搭救，就立即下車。經過一下子，徐國勝又進入警車，向伊表示跟著走，要給警員一個紅包。伊就下車坐上徐國勝之車由徐國勝搭載離開。徐國勝送伊回家途中，伊問徐國勝紅包要多少錢，徐國勝說十二萬元等語，可見徐國勝、吳若禎就徐國勝於何時提出紅包給予警員一節，有完全歧異之說法。原判決竟採取徐國勝、吳若禎互相矛盾之證詞，有判決理由矛盾之違法；乙○○略以：㈠徐國勝於第一審先證稱，其將吳若禎提出之十二萬元侵吞入己，於休庭期間與檢察官對話後，即改稱十二萬元已交付乙○○。則上述徐國勝
與檢察官於休庭期間之對話內容，攸關認定徐國勝之證詞是否出於自由意志？有無證據能力？即有調查必要，原審自應加以調查。又徐國勝之證詞前後反覆不一，其真實性實有可疑，有再為調查必要，原審應依乙○○之聲請，再次傳喚徐國勝調查。乃原審未為任何調查，即以並無證據認定徐國勝遭檢察官脅迫為由，認定徐國勝之證詞有證據能力，並採取徐國勝之證詞，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決說明被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，係未經合法調查之證據，並非無證據能力；又說明共同被告於檢察官訊問之陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力，所為論述前後矛盾，有判決適用法則不當之違法。㈢吳若禎、徐國勝於第一審證述有關徐國勝係在何處提及向警員行賄十二萬元情節，互相矛盾。原判決採取徐國勝之說詞作為認定乙○○犯罪事實之依據，卻未說明其不採取吳若禎之說法所憑理由，採證違背經驗法則，並有判決理由不備及矛盾之違法。㈣甲○○、乙○○未將吳若禎戴上手銬，並讓吳若禎單獨留在警車內，顯見甲○○、乙○○並未認為吳若禎係依法逮捕之現行犯。原判決竟認定甲○○、乙○○縱放依法逮捕之現行犯吳若禎，有認定事實未依證據之違法。㈤甲○○、乙○○係在九十五年一月四日下午十時四十分，移送陳玉城至台北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）等情，並非記載在「台北市政府警察局大安分局和平東路派出所員警出入登記簿」（下稱出入登記簿），而係記載在「台北市政府警察局大安分局和平東路派出所九十五年度『專案』有嫌疑犯移送登記簿」（下稱移送登記簿）。原判決認定上情，竟以出入登記簿為據，有認定事實與卷存證據不符之違法。又甲○○、乙○○實不可能如原判決所指於九十五年一月四日下午十時四十分許，將陳玉城解送大安分局，隨即於同日下午十一時許，僅歷時短短二十分鐘，即抵達台北縣中和市與徐國勝見面。原判決未予調查甲○○、乙○○有無可能於上述時間與徐國勝見面，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥徐國勝證述其交付金錢予乙○○時，係由甲○○駕駛車輛，乙○○坐在後座等情，顯不合同事間日常乘車禮儀。原判決僅以徐國勝所證上情雖有違同事間乘車禮儀，惟於社會上並非少見為由，仍採信徐國勝之證詞。原判決並未說明上述乘車情形於社會上並非少見之依據，有認定事實違背經驗法則及判決理由不備之違法。㈦原審於九十七年三月五日進行審判程序，於時隔逾一個半月之九十七年四月二十三日再進行審判程序，卻未依刑事訴訟法第二百九十三條規定，更新審判程序，有應更新審判而未經更新之違法。㈧原審九十七年七月十七日審判程序，審判長未將證物提示予乙○○之輔佐人辨認，不合刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定，所踐行訴訟程序顯屬違
法。㈨原判決說明褫奪公權為從刑，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。原判決比較新舊法結果，認定應適用刑法修正前第五十五條之牽連犯規定論罪，卻適用修正後刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權，有判決理由矛盾之違法各云云。經查：㈠原判決已詳為說明其認定徐國勝於第一審九十六年六月十三日審判程序同日第二次以證人身分作證之證詞，有證據能力之理由（見原判決理由甲、一第三一行至第五四行）。以徐國勝於上開審判程序接受詰問或訊問，係公開法庭行之，倘無具體事證，不容擅指其所為陳述並非出於自由意志。而甲○○、乙○○於第一審之辯護人於上開審判期日始終在場，若認為檢察官有以言詞脅迫徐國勝為不實陳述之情，衡情當會立即提出抗辯，並即時聲請調查證據。惟甲○○、乙○○之辯護人於第一審第二次詰問及詢問徐國勝後，並未就此提出任何意見，又於第一審審判長詢以「尚有何證據聲請調查？」猶一致陳稱「沒有」（見第一審卷二第四七頁至第五三頁）。及至提起第二審上訴後，於時隔十個月之久，始由甲○○於原審之辯護人（係與第一審相同之辯護人）於九十七年四月二十三日具狀空言抗辯徐國勝於第一審所為不利於甲○○之陳述，係遭檢察官威脅利誘所致，並非出於自由意志，應無證據能力（見原審卷二第五三頁至第五六頁），已不合事理。又稽之卷內資料，不論甲○○或乙○○於原審之辯護人，亦均未就徐國勝並非出於自由意志而為陳述一節，聲請調查證據（按甲○○、乙○○於原審之辯護人聲請再傳喚徐國勝調查，其待證事實均與證明徐國勝於第一審並非於自由意志而為陳述無關，見原審卷一第八七、九二、九三頁、卷二第一七八頁）。原審未依職權調查證據，即認定徐國勝於第一審之上開陳述有證據能力，核無違反證據法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈡原判決說明被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而得由被告於審判中補正行使詰問權，踐行合法調查證據程序，係針對吳若禎、徐國勝於檢察官訊問時之陳述之證據能力所為論述（見原判決理由甲、二）。至於原判決說明共同被告於檢察官訊問時之陳述，因被告無從詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。及至審判中由共同被告以證人身分陳述，於訊問被告對共同被告於審判外所為陳述之意見，並准許被告對共同被告於審判中及審判外之陳述進行詰問，則共同被告於審判外之陳述，應有證據能力，係針對共同被告甲○○於檢察官訊問時之陳述之證據能力而為立論（見原判決理由甲、三）。原判決之論述說明，涇渭分明，並無矛盾可言，難認有乙○○上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。㈢證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院
非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決已詳為說明其採取吳若禎、徐國勝於第一審所為部分證詞之得心證理由（見原判決理由乙、一、㈢至㈩）。至於吳若禎、徐國勝就徐國勝係在何處提起交付警員十二萬元紅包一節，有稱在警車內，有稱在徐國勝之車內，存在歧異，然此究屬枝微末節，甚有可能於事過境遷記憶差池所致；又徐國勝所稱其交付金錢時所見由甲○○駕駛車輛，乙○○則坐於車輛後座情節，固與一般乘車禮儀不合，然社會上未恪守禮儀規範情形，可謂屢見不鮮，不得以此遽指吳若禎、徐國勝所證情節有何重大而明顯之瑕疵，嚴重影響其憑信性，難以採信。又徐國勝已於第一審行交互詰問證述明確，甲○○、乙○○及其等辯護人聲請再傳喚徐國勝調查，並未提出與第一審不同之待證事實（見原審卷一第八七、九二、九三頁、卷二第一七八頁），依刑事訴訟法第一百九十六條規定，不得再行傳喚。原判決敘明所憑依據，斟酌取捨採取吳若禎、徐國勝之部分證詞，並敘明甲○○、乙○○及其等辯護人聲請再傳喚徐國勝到庭詰問，並無必要之理由（見原判決理由乙、一、㈥末八行），核無違反證據法則或判決理由不備或矛盾或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵原判決已詳細說明其認定吳若禎係販賣海洛因之現行犯，並為甲○○、乙○○依法逮捕，欲解回和平東路派出所，及不採取陳信偉、陳宗信之證詞所憑依據（見原判決理由乙、一、㈢及㈣）。倘甲○○、乙○○並不認為吳若禎係依法逮捕之現行犯，應無可能任意拘束吳若禎之人身自由，以警車搭載返回和平東路派出所，於車行途中，因徐國勝以電話聯絡並相約會面，始讓經拘束自由已久之吳若禎隨同徐國勝離開。至於陳信偉、陳宗信先後於警詢、檢察官訊問時及原審所為證詞，充其量僅為其等就事情發生經過未窺全貌而憑據印象或推測之主觀看法；又甲○○、乙○○有無將吳若禎戴上手銬、讓吳若禎單獨在警車上與徐國勝會面，僅為其等行事風格事項，均不足據以為有利於甲○○、乙○○之認定。原判決所為認定，與經驗法則及論理法則無違，亦無判決理由不備或矛盾之違法。㈣原判決說明依據出入登記簿之記載，認定甲○○、乙○○係在九十五年一月四日下午十時四十分移送陳玉城至大安分局，於次日零時零分返回和平東路派出所，已引據證據出處係原審卷二第六六
、六七頁（見原判決理由乙、一、第十行至第十四行）。而原審卷二第六六、六七頁，即係上開出入登記簿及移送登記簿影本，足認原判決僅有漏寫移送登記簿之顯然錯誤，此由原審裁定更正即可，且上述事實既無爭議，核與判決結果亦不生影響，不能因此指為原判決有認定事實未依證據之違法。㈤徐國勝於第一審係證稱其以電話聯絡甲○○或乙○○（見第一審卷二第四三頁），又甲○○、乙○○、徐國勝係持用何一門號行動電話通話仍屬不明，卷附門號0000000000行動電話通聯紀錄（見九十五年度他字第六七六號卷第五三頁至第五五頁），尚非即屬有利於甲○○、乙○○之證據。原判決未為說明不採取上開通聯紀錄之理由，亦無判決理由不備之違法。㈥原判決認定徐國勝在台北縣中和市交付甲○○、乙○○金錢之時間為下午十一時許，係依出入登記簿、移送登記簿所記載甲○○、乙○○係在九十五年一月四日下午十時四十分移送陳玉城至大安分局，於次日零時零分返回和平東路派出所之資料，所為粗略估計而非精確時間。又依移送登記簿之記載，其所指同日下午十時四十分係大安分局人員簽收人犯陳玉城之時間，並非甲○○、乙○○自和平東路派出所出發前往大安分局之時間，則甲○○、乙○○利用該段時間往返台北市大安區與台北縣中和市，並非事理所無，實無依職權再為無益調查之必要。原判決所為認定，並無違反經驗法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦刑事訴訟法第二百九十二條第一項、第二百九十三條更新審判程序之目的，係在保障當事人權益，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證，乃源自直接審理主義與言詞審理主義之精神所為規定，審判程序既應重新進行，法院審判長諭知更新審理後，應依刑事訴訟法第三百六十五條、第三百六十四條準用同法第二百八十七條、第二百八十八條、第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二等規定，命上訴人陳述上訴要旨、重新調查證據（分別為提示、宣讀或告以要旨）及就被訴之事實訊問被告。本件原審九十七年三月五日、四月二十三日審判程序，已間隔十五日以上，參與審理之陪席法官亦有更易，審判長雖未諭知「更新審理」之旨，然已重行分別命甲○○、乙○○陳述上訴要旨；就採為判決基礎之相關證據踐行證據調查程序；調查證據程序後，就被訴事實為訊問；檢察官、甲○○、乙○○及其等辯護人亦已逐一辯論等情，此有九十七年四月二十三日審判程序筆錄可據（見原審卷二第三九至四五頁）。原審實際上已完全重新踐行審判程序，與法定審判程序又無不合，亦與直接審理主義及言詞辯論主義無違，尚屬適法。何況原審九十七年四月二十三日審判程序雖辯論終結，然已於九十七年五月七日裁定再開辯論，所踐行訴訟程序縱有不合，亦與判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不
屬上訴第三審之適法理由。㈧原審九十七年七月十七日審判程序，審判長就卷宗內可為證據之筆錄或其他文書，已分別提示並告以要旨，檢察官、甲○○、乙○○及其等辯護人已分別逐一就審判長提示或告以要旨之各該證據表示意見，乙○○之輔佐人雖未逐一表示意見，然審判長仍另詢以其就全部證據有何意見，乙○○之輔佐人因此陳述意見等情，有審判程序筆錄可按（見原審卷二第一七四頁至第一七八頁）。本件卷內證據係筆錄或文書，審判長提示並告以要旨，並未限定僅就檢察官、甲○○、乙○○、辯護人為之，而不及於乙○○之輔佐人，其既有在場，即得因此瞭解各該證據之內容，並得據以表示意見，乙○○之輔佐人亦有表示相當意見（見原審卷二第一七八頁）。乙○○上訴意旨指稱原審九十七年七月十七日審判程序，審判長未將證物提示予乙○○之輔佐人辨認，不合刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定等情，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之上訴第三審之適法理由。㈨刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。原判決已說明比較刑法修正前後規定，甲○○、乙○○應適用較有利之修正前刑法第五十五條牽連犯之規定論罪。褫奪公權為從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（見原判決乙、二、㈠），本意應係指褫奪公權期間適用刑法修正前規定。原判決說明適用貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權，就褫奪公權期間，適用修正後刑法第三十七條第二項規定。有關適用修正後刑法第三十七條第二項規定部分，顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不得遽指為違法。何況原判決係適用貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權，僅就褫奪公權期間，適用修正後刑法第三十七條第二項規定，而修正前後刑法第三十七條第二項關於褫奪公權期間之規定，並無不同。適用修正後刑法第三十七條第二項規定，縱有未合，然就甲○○、乙○○應否宣告褫奪公權及其期間仍無差異，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍非屬上訴第三審之適法理由，本院亦毋庸因此撤銷改判。甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。甲○○、乙○○上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 三十一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 七 日 v