最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五四六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王東山律師
李美寬律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王啟安律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十七年八月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第
二０二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵
字第一七五００、一七五０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人等二人共同販賣第二級毒品三罪部分之科刑判決，改判仍論其二人以共同販賣第二級毒品三罪刑（主刑部分：甲○○所犯三罪各處有期徒刑七年四月，定其應執行之刑為有期徒刑九年；乙○○所犯三罪各處有期徒刑七年，定其應執行之刑為有期徒刑八年四月）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認犯罪之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）關於民國九十六年五月二十七日下午三時四十六分許，乙○○與綽號「阿狗」之人，聯繫約定交付甲基安非他命之地點，依卷附監聽譯文所示，為甲○○住處，與乙○○於偵訊時陳稱：在伊住處樓下交付毒品云云不符；又九十六年七月十四日下午一時許，乙○○與綽號「明哲」約定交付甲基安非他命，依監聽譯文係甲○○要乙○○先拿二公克甲基安非他命予「明哲」，並無關於要其至甲○○住處取貨之對話，此與乙○○於偵訊時證述：伊去甲○○家跟其拿甲基安非他命後，在伊家樓下交付毒品予「明哲」等語，亦屬不符。原判決就此未予詳查，各據內容相左之證據，認定原判決事實欄二、㈠及㈢之犯罪事實，均有判決理由矛盾之違法。（二）卷附監聽譯文內容，僅能證明
證人陳盛得、李詠竹確係譯文中之綽號「阿狗」、「明哲」。然何以推斷其等證述未向上訴人等二人購買甲基安非他命，係迴護甲○○或脫免己責之詞？原判決對此有利於甲○○之證據，未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違誤。（三）原判決憑何證據認定上訴人等二人間，有共同基於意圖營利，販賣甲基安非他命之證據，未於理由內詳為記載，有判決理由不備之違法等詞。乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決就以下各項均有判決不載理由之違法：⑴原判決事實認定乙○○有三次販賣甲基安非他命之犯行，主文論處乙○○以共同販賣第二級毒品三罪刑。然其理由未說明該三次犯行，究為數罪併罰、接續犯或其他法律關係。⑵監聽譯文僅可證明電話通訊雙方有談論毒品之事，原判決並未說明該監聽譯文與證人所述，如何相符，即採為認定乙○○犯共同販賣第二級毒品罪之論據。⑶原判決認定乙○○有事實欄二所載販賣第二級毒品之犯行，除依憑乙○○於警詢及偵查中之自白外，其理由內未說明有何其他補強證據。⑷原判決依一般常人之經驗法則認定乙○○於警詢時係處於神智清楚之狀態，而未審酌吸毒已然成癮之乙○○之情形。⑸偵訊光碟中二位便衣警察並非檢察署之公務員，在場旁聽，與偵查不公開原則有違，何以得採為證據，原判決就此未加說明。⑹原判決對證人陳盛得所為有利於乙○○之證言，未予說明不採納之理由。（二）乙○○三次犯行，究為接續犯或數罪併罰之法律關係，原審未加調查，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違誤。（三）原判決事實認定乙○○係以代為跑腿之勞務給付換取免費吸食之利益。然其主文卻論以共同販賣第二級毒品罪刑，有判決不載理由及理由矛盾之違誤。（四）原判決雖於理由內說明其憑以認定乙○○主觀上有營利意圖之依據，惟事實欄未就乙○○有該營利意圖加以記載，於法有違。（五）乙○○於警詢時之自白，係因警員當時以言語恫嚇，致心生畏懼下所為。初次偵訊時之自白，則係便衣警員在旁以咳嗽方式示意坦承犯行。上開自白與事實不符，且係以不正方法取得，無證據能力。原判決認有證據能力，其採證違法。（六）乙○○所犯，情輕法重，尚非不可憫恕，原審未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，有欠公允衡平等語。惟查：（一）證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法。原判決於理由說明：⑴事實欄二之㈠所載上訴人等二人於九十六年五月二十七日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「阿狗」即陳盛得之犯罪事實，據乙○○於偵訊時陳述明確，並就交易毒品地點、持有甲○○住處鑰匙、先至甲○○住處拿取甲基安非他命，再交付予「阿狗」等細節，均有所補充，且所為證述與監聽譯文內容相互勾稽，亦無不
合理之處，自屬可採。⑵事實欄二之㈢所載上訴人等二人於九十六年七月十四日共同販賣甲基安非他命予綽號「明哲」即李詠竹之犯罪事實，業經甲○○於偵訊時陳稱：當日下午一時八分四十八秒伊打電話給乙○○，該次有賣甲基安非他命給與伊聯絡之人，「二個」是指二公克甲基安非他命，伊要對方找乙○○拿，二公克賣他五千元（新台幣，下同）等語，且與乙○○於偵訊時證述：當日下午一時零分五十秒，接聽使用0000000000號行動電話之人（指綽號「明哲」）來電表示要跟伊拿二公克甲基安非他命，因對方有打電話給甲○○，甲○○叫他跟伊拿，所以當天伊就去甲○○家，跟甲○○拿二公克甲基安非他命，再至伊家樓下交給那個人，有向對方收取五千元，隔天交給甲○○等語，互核一致，此外，並有上開二次通話之監聽譯文各一份在卷足憑等由論述甚詳。此屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權合法行使，核與證據法則無違，關於監聽譯文證明力之判斷部分，亦無判決理由不備或矛盾之違法情形，不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。（二）原判決於理由甲、貳、一之㈠及㈢說明：0000000000、0000000000號行動電話雖分別為陳盛得之母「陳黃芙蓉」及李詠竹之父「李聰潭」之名義，然陳盛得、李詠竹已分別承認上開電話各為其所使用，復有陳盛得於九十六年六月十二日曾以上開0000000000號行動電話撥打給甲○○所有之0000000000號行動電話，及李詠竹於九十六年七月十四日以0000000000號行動電話撥打乙○○所有之0000000000號行動電話之各該監聽譯文附卷可按，因認陳盛得、李詠竹確與上訴人等二人有所認識及聯絡，其等證述未與上訴人等二人通話及購買毒品云云，係迴護上訴人等二人及脫免己責之詞，無從為有利於上訴人等二人之認定等情明確（見原判決第一０、一一、一三頁）。上訴意旨就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。（三）原判決事實欄二已明白認定上訴人等二人有共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡之事實；並於理由內說明憑以認定其等係共同正犯之依據。且敘明上訴人等二人就所犯上開販賣第二級毒品罪，均有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第二十八條規定，皆為共同正犯。上訴人等二人所犯販賣第二級毒品三罪間，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪併合處罰等旨。又原判決認定乙○○確有本件三次販賣第二級毒品之犯行，係綜核證人即共同被告甲○○，證人即購毒者陳盛得、李詠竹等人之證詞，並參酌卷附監聽譯文及扣案之第二級毒品甲基安非他命、分裝袋、行動電話等相關卷內證據資料而為論斷，並非僅憑乙○○之自白為其認定事實之唯一依據。再者，依原判決事實之記載，並未為乙○○係以代為跑腿之勞務給付換取免費吸食甲基安非他命利益之認定
；況縱有此利益交換之情形，亦無礙其二人為販賣罪共同正犯之事實認定。上訴人等二人就上開部分係未依卷內訴訟資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（四）原判決已敘明乙○○於第一審準備程序時供稱：「第一次警詢後，有讓我休息，第二天再製作一次筆錄」等語，核與卷附二次警詢筆錄所記載二次製作筆錄時間相隔逾十四小時之情相符，且第二次警詢結束至檢察官偵訊間亦間隔近六小時，難認乙○○經長時間休息後，尚有疲勞或神智不清之情形等理由甚詳（見原判決第五頁，理由甲、壹、一之㈡）。所為論斷核與經驗法則無違，乙○○上訴意旨徒憑己意執其係吸毒者異於常人而為指摘，要非上訴第三審之合法理由。（五）原判決就乙○○爭執警詢及偵訊筆錄自白之任意性部分，已於理由詳敘依勘驗警詢錄音及偵訊光碟之結果，本件並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正之方法違法取供之情形。另就九十六年七月三十日偵查庭何以有二位便衣警察在場，於理由內載述因檢方人力不足而委請便衣警察代為站庭，偵訊時由檢察官在場主導，而二位便衣警察係站在偵訊室二個遠端之角落，離乙○○均有一段距離，且始終亦無任何言語或動作，當無對乙○○有何施壓之可能等情明確（見原判決第五、六頁，理由甲、壹、一之㈡），核無乙○○上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，執此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。（六）量刑之輕重，是否適用刑法第五十九條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決已說明檢察官上訴以第一審判決依刑法第五十九條規定對乙○○酌減其刑難謂允洽而指摘第一審判決不當，為有理由，並審酌量刑之情形，而在法定刑度內量處其刑之理由。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不容乙○○任意指摘原審未依同法第五十九條酌減其刑，而執為第三審上訴之理由。（七）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 三十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 六 日 Ｍ