最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五三九四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十四年八月九日第二審更審判決（九十四
年度上更㈠字第一六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署
八十九年度營偵字第一三六七號、九十年度營偵字第五二一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○基於販賣第二級毒品之概括犯意：㈠、於民國八十八年十一月間某日及同年十二月初，連續二次在台南縣白河鎮省立白河商工職業學校附近，分別以新台幣（下同）六萬元、五萬元價格，販賣安非他命予張博文施用。㈡、於八十九年五月十五日至同年六月十三日間，連續三次在同鎮○○路之龍虎閣，各以三千元價格，販賣安非他命予吳任哲施用。㈢、於八十九年七月初至七月底，連續五次在同鎮○○街六十四號住處，各以一千元價格，販賣安非他命予葉安植施用。㈣、於八十九年七月間，連續三次在上開住處，以五百元至一千元不等之價格，販賣安非他命予王建發施用。嗣因警員查獲吳任哲、葉安植、王建發施用毒品，及張博文欲痛改施用毒品惡習，提出檢舉，始查出上情。認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告連續販賣第二級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，否則即屬違背證據法則。證人即葉安植之父親葉寶龍雖於原審更審前審理時證稱：八十九年七月二十九日晚上之三次電話為伊所撥打，伊時常聯繫被告泡茶、打牌（上訴字第一四三七號卷第四十頁）；嗣於原審證稱：「（問：你認識甲○○多久？）認識但很少聯絡」、「這件事情發生後就沒有再聯絡，之前是有打小牌，『大約一禮拜打一次小牌』，大部分都是我聯絡被告打小牌」、「（問：日期如何？）禮拜幾我忘記了」（更一審卷第七十三、七十四頁）。倘所言屬實，何以依卷附資料，葉寶龍在八十九年五月二十一日起至同年七月二十二日間與被告均無電話聯絡之紀錄？又葉寶龍既稱已長期未以電話與被告聯絡，竟於同年七月二十九日深夜密集打電話邀其泡茶、打牌，如此是否合乎常情？均不無可疑。況葉寶龍於原審審理時，對何以七月二十
九日之前三個月均無聯絡被告一事，竟沈默不語（見更一審卷第七十四頁）。則葉寶龍對先前曾於何時打電話邀被告打牌均稱已遺忘，為何卻又特別記得七月二十九日曾打三次電話給被告？再者，葉安植與被告雖無深交，為購買安非他命施用，深夜密集打電話給被告，是否全無可能？更有待釐清。本院前次發回意旨就此業已指明，原審更審時仍未詳加調查、說明，致其違法瑕疵依然存在，自屬可議。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，基於公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。依卷附電話通聯紀錄所載，八十九年七月二十九日被告所使用之0000000000號行動電話與葉寶龍家中電話000000000之通聯紀錄，第一次通話始於二十三點二十四分（通話時間四十九秒），行動電話受話地點在台南縣後壁鄉○○○段上茄苳小段一五七九地號，第二次通話始於二十三點四十四分（通話時間十七秒），第三次通話始於二十三點五十七分（通話時間二十一秒）。如果無訛，三次行動電話之受話地點均在台南縣白河鎮○○里○○路一六０號五樓頂（見一三六七號偵查卷第五十頁），被告竟辯稱：「（問：你說葉寶龍打電話給你，但通訊不好，後來就切斷電話，是誰切斷電話？）『當時我人在山上，是載客人去關子嶺』，通訊不好所以我才切電話的」、「（問：為何後來沒有再打電話給葉寶龍？）因為我回來後已經很晚了，所以就沒有打電話給葉寶龍，『當時在山上因為電話不是聽得很清楚』，『但知道他是要約我打牌』」（見更一審卷第七十七頁），顯與上開通聯紀錄不符。受話地點既非被告所供稱之山區，倘收訊情況正常，則該三次通話，通話時間總共八十七秒，究竟係單純邀約打牌？或係葉安植為購買安非他命而深夜撥打給被告？仍有疑問，而有詳加調查之必要。原審更審猶未詳加調查，明白認定並加說明，遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、證人葉安植於警詢、檢察官偵查及審判中均證稱其於八十九年七月間自家中撥打被告之0000000000號行動電話購買安非他命多次，並明確指認被告之口卡片（見警卷第六、七、十一頁，營偵字第一三六七號卷第五十五至五十六頁，第一審卷第十四頁）。雖其先後陳述購買之時間、次數與價格略有出入，然就其於八十九年七月間多次打電話向被告購買安非他命之基本事實陳述仍相一致。另證人張博文自檢察官偵查、第一審、原審更審前調查、審理中，迭次具結證述多次向被告購買安非他命施用，係先以電話聯絡被告，再至被告家中取貨，被告未將毒品放在家中，而置於台南縣白河鎮白嘉
加油站附近斜對面連棟透天店面內，整編前地址為白河鎮庄內里八十幾號，伊知道地址，伊曾向被告買一輛汽車，價款已付清，事後被告要求提高價金，伊不同意，吳俊升不知被告欲提高價金之詳情，伊與被告無任何恩怨等語（見他字卷第一至十頁、第三十一頁，上訴字第一四三七號卷第五十八至六十一頁、第九十五頁）。其先後陳述購買之時間、次數與取貨付款方式固稍有出入，然就其於八十八年十一、十二月間在白河商工職業學校附近被告住處向被告購買安非他命二次之基本事實陳述仍相一致。又吳任哲、葉安植、王建發於警詢時及張博文於偵查中皆供述彼等有施用安非他命且所施用之安非他命係向被告購買（見警卷第四、六、八頁，他字卷第九頁反面），吳任哲、葉安植、王建發及張博文皆證述施用之安非他命係向被告購得。則上揭不利被告之證據，是否仍不能互為彼等供述之補強證據？仍有研求之餘地。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 三十 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 林 俊 益
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 三 日 Ｒ