最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五三八四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十七年六月二十四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第
一０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字
第一一四０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人對如原判決事實欄所載欲詐取賭金一事，並不知情，亦未共謀，且上訴人嗣後亦未參與黃文鶱、楊輝照、黃獻文、鄭重財、郭榮達等人，向顏安全、顏安田恐嚇取財等之犯行，足見上訴人確未參與本件犯行。乃原審未核對相關筆跡，僅依憑魏渠淵、林國熏前後不一之供述，而於無明確證據之情形下，即認上訴人與魏渠淵等人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，於法有違。聲請再傳喚顏安全、顏安田到庭與上訴人對質。㈡、上訴人關於如原判決事實欄二部分於警詢中之供述，係遭警方脅迫配合林國熏之供述，上訴人該部分之供述並無證據能力。乃原判決依憑上訴人及該部分共犯等相關供述各情，即認定上訴人有如原判決事實欄二所載之犯行，於法有違。另原判決就馬德熙有利上訴人供述各情，並未說明其何以不能為有利上訴人論斷之理由，復未說明上訴人與其他共犯間，如何有犯意聯絡及行為分擔等情，於法有違。㈢、魏渠淵供述：上訴人借伊新台幣（下同）三十萬元，上訴人說只要伊幫忙，該筆債務即可抵銷等情，並非事實。且上訴人係一介平民，僅片面認識馬德熙、魏渠淵二人，不可能利用彼等警察之身分，假藉搜索槍枝名義以遂詐財之目的。乃原判決援引魏渠淵相關供述各情，為不利上訴人認定之依據，於法有違。㈣、原審就違背法定程序而取得之證據，並未詳細審酌其證據能力，且對上訴人聲請傳喚本案共犯到庭調查，除未予傳喚外，復未說明何以不為調查之理由，逕以並非明確之證據，即認上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之共同連續與公務員，利用職務上之機會詐取財物未遂犯行，係以訊據上訴人不諱
言曾於如原判決事實欄所載時地，前往案發現場即顏安全、王招冬住處等情是實，上訴人雖否認有參與如原判決事實欄所載之犯行，辯稱：伊雖曾與魏渠淵等前往現場，然伊對相關內情並不知情等語。然查上訴人確有如原判決事實欄一所載之犯行，業據顏安全、顏安田指訴甚詳，核與魏渠淵相關供述之內容相符，並有顏安全所提出之假簽單影本附卷可稽。參酌台灣中區電信管理局函附之發話紀錄，其內載明黃文通以0000000電話，發話至顏安全之0000000電話之相關時間，及顏安全、魏渠淵等相關供述之內容，堪認黃文騫、楊輝照以黃文通名義，傳真簽賭單與顏安全、顏安田之時間，係民國七十九年十月十六日當日下午六時二十分九秒，而斯時顏安全、顏安田之傳真機已在上訴人等控制之下等情，堪認上訴人等人係謀議先以黃文通名義，傳真簽賭單至顏安全、顏安田住處，留下傳真紀錄，嗣於香港六合彩開獎中獎號碼公布後，再由黃文騫、楊輝照以呼叫器傳送中獎號碼與上訴人等，上訴人等隨即另行書寫一紙中獎之簽賭單，並以現場之傳真機影印後插入簽賭單堆中，再將原傳入之簽賭單及當場書寫之簽賭單取走，而以上開方式欲向顏安全、顏安田詐取賭金。另上訴人確有如原判決事實欄二所記載之犯行，並據王招冬指訴甚詳，核與魏渠淵、林國熏於警詢中所供承之情節相符，並有曾明富於七十九年十一月十五日下午七時許，香港六合彩開獎後始傳入之簽賭單三張附卷可稽。而依顏安全、王招冬、魏渠淵、林國熏等人相關供述各情及上開證據資料，暨上訴人邀約具有警員、警官身分之魏渠淵、馬德熙，參與如原判決事實欄所載之犯行以觀，上訴人與魏渠淵等人就本案犯行，彼此間顯互有犯意聯絡及行為分擔。上訴人雖聲請傳喚黃文鶱、楊輝照等到庭，命彼等書寫字跡後送請鑑定相關簽賭單係由何人書寫云云。惟上訴人始終未能提出其所稱傳真之「原稿」，而扣案之簽賭單係屬影印本，則縱再傳喚黃文鶱、楊輝照到庭書寫字跡，亦無從送請鑑定相關簽賭單係由何人書寫。況本件事證已臻明確，對上情並無再為調查之必要。上訴人否認及魏渠淵、馬德熙、林國熏嗣後改稱各語，係屬事後卸責及迴護上訴人之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續與公務員，利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之
心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前揭證據資料，認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，且其與如原判決事實欄所載之共犯等人，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，並說明魏渠淵、馬德熙、林國熏嗣後改稱各情，係屬事後迴護上訴人之詞等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且無上訴意旨所稱理由不備等情事，不容任意指為違法。原判決已就本案相關證據之證據能力等，為詳細之說明（原判決理由欄壹、貳），而上訴意旨並未陳明原判決所援引之證據，究何部分係屬違背法定程序取得之證據，亦未說明原審就何部分證據未詳細審酌其證據能力，其未依卷內資料而任意指摘，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。上訴意旨並未依據卷內資料具體陳明其曾聲請原審再傳喚何位共犯到庭調查。而原判決已說明本件事證已臻明確，且因扣案之相關簽賭單係屬影本，縱令再傳喚黃文鶱、楊輝照到庭書寫字跡，亦無從送請鑑定相關簽賭單係由何人所書寫；另上訴人原審選任辯護人雖聲請再傳喚魏渠淵到庭，然魏渠淵已就相關事實供述明確，並無再傳喚魏渠淵到庭調查之必要等情甚詳（原判決理由欄參、五）。況原審縱再傳喚黃文鶱、楊輝照到庭書寫字跡，或再傳喚魏渠淵到庭予以調查，亦均非即能為有利於上訴人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其原審選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第一五九頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，未依卷內資料而漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，以審核上訴於本院之下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。上訴意旨並未陳明上訴人曾向原審主張，其就原判決事實欄二部分於警詢中相關之供述非出於任意性。況原判決認定上訴人有原判決事實欄二所載之犯行，並未依憑上訴人於警詢中就該部分所供述之內容，上訴意旨向本院主張其於警詢中之供述非出於任意性云云，本院無從審酌。另上訴人聲請本院再傳喚顏安全、顏安田到庭與其對質等情，本院亦無從審酌，均
附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 六 日 Ｑ