最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五三一三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十四年十二月九日第二審判決（九十四年度上訴字第一五
一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第
一０三四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）妨害風化之犯行明確，因而維持第一審關於均論上訴人等二人以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪，甲○○處有期徒刑壹年陸月；乙○○累犯，處有期徒刑壹年捌月；並均為相關從刑之判決，駁回上訴人等二人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴人等二人上訴意旨略稱：（一）證人即男客王琮輝於第一審時證稱，獲知高雄市○○區○○○路○○○號二樓之「柔情美容護膚廣場」（下稱美容廣場）店內有小姐從事性交易等情，係從朋友處得知等語，並非證稱係甲○○告知，甲○○並無向其介紹性交易。且甲○○就店內服務小姐王珮莉、李秀雯與客人為私下性交易之行為亦不知情，尚難以甲○○向店內服務小姐收取新台幣（下同）七百元，即認其有容留性交之營利犯意，原判決據此而為認定，即有違誤。（二）原審於準備程序已將「乙○○僅於本件美容廣場櫃枱接聽包括消費的客人打來的電話、小姐服務後轉交的錢之行為，並未負責接待客人、安排房間」等行為列為兩造不爭執之事項。乙○○既未媒介客人王琮輝，自無向其介紹服務內容、再喚李秀雯為其服務、帶其經過暗門至二一二室或得知小姐與客人私下交易等情。原判決僅憑乙○○於美容廣場擔任櫃枱職務，逕認其知情有性交易行為，顯有違誤。（三）美容廣場內所設以遙控器控制鎖頭之暗門，係甲○○頂讓美容廣場時即已存在，並非其所設置。
原判決以上開暗門，認甲○○有非法為性交易營業之行為，顯屬率斷，亦有違誤。（四）原判決就上訴人等二人係於何時、何地如何謀議？未詳為調查審認，明確記載，自有違誤。（五）原判決就上訴人等二人何時萌生使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之意圖？及何時開始實行該犯行等事實漏未記載，而其事實認定，民國九十四年五月一日後，上訴人等二人始有使女子與他人性交之犯意聯絡及犯行。理由欄卻說明：顯見上訴人等二人係自九十四年二月間已開始經營性交易營業，並未一致，其判決理由矛盾。（六）刑法第二百三十一條並無「引介」之用語，原判決事實欄認定之「引介」，究係「引誘」或「媒介」，亦係二者兼而有之，尚屬不明。倘係「引誘」與「媒介」二者均有，理由欄僅說明「媒介」而未及於「引誘」，即有事實與理由矛盾之違法。又原審未調查證人王珮莉、李秀雯與人性交，係出於自己意思主動為之，抑係因上訴人等二人引誘或媒介始決意為之，遽認上訴人等二人「引介」其二人與人性交，於法有違。（七）原判決就九十四年五月一日之前，上訴人等二人係何關係？該日以前有無所得？如何恃以為生？均未調查詳為認定，自有疏漏，不足為適用法律之依據。（八）原判決所稱「九十四年五月三日營業報表一張」，其中阿拉伯數字係代表何意？如何證明係營業報表？此與該表得否宣告沒收及原判決事實欄所載之美容廣場之服務生曾與他人性交之人數，至有關係。原審未詳加究明，即行判決，顯有違誤。（九）原判決僅憑王琮輝於警詢時所述，逕認上訴人等二人自九十四年二月起開始經營性交易之營業，其採證違反經驗法則及論理法則。（十）原判決對於二千元係由何人向男客收取，事實欄並未記載，致其理由欄謂：性交易所得均由服務小姐收取後交由店內再分配等情，失其依據，亦有違誤。（十一）原審疏未審酌王琮輝與上訴人等二人素不相識，一面之緣是否記憶錯誤？認王琮輝於警詢之陳述具有較可信之特別情況，其採證違法。（十二）甲○○於警詢中並未自白媒介客人與小姐為性交易，其僅陳述客人確係其所帶、所收取之二千元與小姐如何分配等語。原審以甲○○於警詢時之自白作為其犯罪之不利認定，顯違證據法則。（十三）原審對於檢察官移送併辦部分，認為無證據足認甲○○有此部分犯行，卻未為「不另為無罪諭知」之判決，而將之「退回檢察官另行偵查處理」，顯有已受請求之事項未予判決之違法等語。惟查：（一）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人等二人有其事實欄二所載妨害風化之犯罪事實，係綜核其二人於警詢時之部分自白，證人即男客馮聖融、王琮輝（於警詢時均證述在前揭美容廣場為性交易，王琮輝並證稱伊
於查獲二、三個月前第一次至該店消費性交易，係經由乙○○之介紹等語）、證人王珮莉、李秀雯（於第一審審理時均證述有與男性客人從事性交易之行為屬實）、證人即查獲之警員李憲偉（於偵訊時證述查獲本件之情形）等人之證言，並參酌美容廣場之二０七號房門確係由遙控器控制鎖頭之密室暗門等照片五幀等證據資料而為論斷。且以甲○○辯稱：確實不知服務小姐有於該廣場房間內從事性交易行為，以小姐每次服務收二千元，係指按摩服務之收費，並非性交易之代價；乙○○辯稱：其不知店內有從事性交易，且未負責接待客人各語；證人王珮莉、李秀雯於第一審審理時翻異前詞，改稱：上訴人等二人確實不知其二人在房間內從事性交易之行為云云。核係事後卸責或迴護之詞，均難採信，事證明確，上訴人等二人意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之犯行，堪以認定，均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並敘明：美容廣場確有通往密室包廂之暗門，且其出入均係由上訴人等二人以遙控器操控管制等情無訛。衡情若該廣場並未經營不法之性交易營業，應無設置此等迂迴周折，且又刻意掩飾、隱密之管制門禁之必要。甲○○辯稱：其於受讓該店時，即有上開門禁裝置云云，縱係屬實，亦難為其有利之認定等情甚詳（見原判決第七頁）。所為採證認事之職權判斷，核與證據法則無違，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。（二）犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以證據證明其參與謀議外，其餘參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，法院對其事前有無參與犯罪之謀議，則無須為明白之認定，或以證據證明。原判決認定上訴人等二人共同實行其事實欄所載意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之犯行，並於理由內說明：上訴人等二人有意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨（見原判決第九頁），已就上訴人等二人均係共同實行犯罪行為之共同正犯之事實詳加論斷。自不得以原判決未就謀議部分加以調查審認，而指為違法。（三）依原判決事實欄認定甲○○自九十四年二月間某日起，經營美容廣場，為該店之負責人，且實際擔任接待客人、安排服務小姐及房間之工作；乙○○則在該店擔任接聽電話、收銀、偶亦協助接待客人等工作，自九十四年五月一日起，以月薪二萬元正式受僱於甲○○仍從事上開工作。其二人共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之犯意聯絡，容留店內所僱請之成年女服務生王珮莉、李秀雯二女子，在上開美容廣場之包廂房間內，與不特定男客從事性交易之營利行為等情；理由說明「顯見被告二人係自九十四年二月間即已開始經營性交易營業無訛」「檢察官雖
未就被告二人所犯九十四年二月至同年三月間所犯常業容留女子性交罪部分起訴，惟查被告所犯該部分之罪，與經起訴之罪，均屬同一常業犯行，屬實質上一罪，本院自得併予審酌」。事實欄記載乙○○於九十四年二月間某日起即參與實行本件犯罪行為，而於九十四年五月一日正式受僱於甲○○等情，前後所述並無矛盾，與理由欄之說明亦無齟齬。核無上訴意旨所指判決不適用法則及理由矛盾之違法情形，不得據為合法之第三審上訴理由。（四）九十五年九月一日修正施行前刑法第二百三十一條第二項之罪所稱之「媒介」，係指「媒合引介」之謂；而所稱「容留」，則係指「收容留置」而言，亦即對於男女提供與他人性交或猥褻行為之場所之謂。原判決事實欄二記載「引介」一語，係指「媒合引介」，此觀之其理由說明「媒介」而未及於「引誘」，且其維持第一審判決認定之事實，第一審判決事實記載「媒介」一語甚明，原判決事實所載「引介」之用語雖欠周全，然於判決結果不生影響，亦不得執為第三審上訴之適法理由。又原判決既未認定上訴人等二人引誘王珮莉、李秀雯與人性交，原審未就該項事實另為無益之調查，於法亦無違誤。上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（五）原判決理由已說明：甲○○以店面方式經營性交易之營業，且查獲前約已經營三個月之期間，又固定自美容廣場服務女子性交易所得中抽取部分款項以牟利；乙○○則受僱於該廣場，每月薪資二萬元，足見上訴人等二人均恃此維生，並以之為業，其二人於原審準備程序時亦坦承案發當時未有其他工作等語（見原判決第九頁，理由貳、二）。依合法調查所得之證據，敘明憑以認定上訴人等二人意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利為常業之依據及認定之理由。又原判決理由貳、三說明：九十四年五月三日營業報表一張，其上登載有在該廣場服務之王珮莉即「１０」號小姐與李秀雯即「１」號小姐等二人從事性交易行為之紀錄，足見亦屬供上訴人等二人犯容留女子性交營業之常業罪所用之物，均屬甲○○所有，且就乙○○部分，依共同正犯應共負刑責之理論，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收等旨明確（見原判決第一０頁）。再原判決係依憑證人王珮莉、李秀雯分別於第一審審理時證稱：伊於九十四年二月過年後即在美容廣場兼差，係甲○○所僱用，且每三、四天有一次性交易；伊於二、三個月前，曾在該店從事性交易被警查獲，而被罰款等語，核與證人王琮輝於警詢時證稱：伊曾於二、三個月前，第一次進入該店消費等語相符，資為其認上訴人等二人係自九十四年二月間即已開始經營性交易營業等情之憑據（見原判決第八頁，理由貳、一之㈥），尚非僅憑王琮輝之證言而為認定。上訴意旨（七）至（九）均未依卷內訴訟資料而為指摘，顯非合法之第三審上訴理由。（六）有罪之判決書應
記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條第一項規定甚明。原判決事實欄認定上訴人等二人容留女子與他人性交，每次收取二千元，由店方抽取七百元等情，理由欄並載明：甲○○於警詢時自承性交易所得均由服務小姐收取後，交由店內再分配等語屬實（見原判決第六頁，理由貳、一之㈠），原判決既於理由內記載明確，即無違法之可言。上訴意旨執此指摘，要非上訴第三審之合法理由。（七）「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。原判決以證人王琮輝甫遭查獲時，即當場接受警方詢問並製作筆錄，記憶當較清晰深刻，且無勾串之可能，又較不致受被告或其他人之外力所干擾，復參諸王琮輝於第一審審理時證述：「（檢察官詰問：甲○○、乙○○有無跟你介紹過價格及服務內容？）有告知價格及服務內容，但不記得係哪一位告知。」嗣改稱：係甲○○接待云云，其於同次審理中之證述竟前後不符，顯有迴護乙○○之虞等情綜合觀之，堪認其於警詢時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，認具證據能力等情，已就王琮輝先前於警詢之陳述，依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷，為其認定具可信性及必要性之依據。揆諸上引規定，即無不合。就此爭執，亦非適法之第三審上訴理由。（八）原判決於理由貳、一之㈠記載甲○○於警詢時已自承其為美容廣場負責人，實際擔任接待客人、安排房間及服務小姐等工作，而該店確有從事性交易之行為，每次性交易之代價為二千元，店方抽取七百元，其餘一千三百元由服務小姐分得，性交易所得均由服務小姐收取後，交由店內再分配等語屬實（見偵卷第六、七頁）。核與卷內證據資料並無不合，並詳敘甲○○前揭警詢時之自白，如何察與事實相符，而得資為認定其犯罪事實證據之理由（見原判決第六、七頁，理由貳、一之㈢），亦與證據法則無違。上訴意旨就此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（九）檢察官將某犯罪移請法院與已起訴部分併辦者，並非提起公訴或追加起訴之意，而係檢察官認該犯罪與起訴部分有實質上或裁判上一罪之審判不可分關係，促請法院注意及之。倘法院審理結果，認該犯罪與起訴部分無實質上或裁判上一罪之關係，即不能就該犯罪予以裁判，因該部分未據提起公訴，自無從為不另為無罪之諭知。原判決已就台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦部分（九
十四年度偵字第一四七六五號），經其審理結果，認不能證明甲○○涉有該部分犯行，因將移請併辦部分退回檢察官另行辦理。原判決以該併辦部分並非起訴效力所及，而未說明不另諭知無罪之旨，自無已受請求事項未予判決之違誤，上訴意旨執此指摘，洵有誤會。（十）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十九 日
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