最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五三一０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○（原名賴盛隆）
上列上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年四月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第一
０八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵續㈢
字第四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於諭知被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○均無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，係以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國六十九年間與告訴人戊○○、楊阿潭、張根藤等（下稱告訴人）訂立合夥興建房屋契約，共同承受案外人陳宗禮前於六十八年十月十八日，與陳炳思（前經原審更二審判決無罪後死亡）、被告乙○○及陳錄煌（已死亡，經原審更二審為不受理判決確定）之父陳井、陳德隆（已死亡，經原審更五審為不受理判決確定）等人就其等所有坐落台北縣三峽鎮○○段○○段第一九九、二０四、二０八、四六、四五之一、三一、三四之二、七一之二等地號土地，面積共約一萬五千坪；與洪順天（已死亡，經不起訴處分確定）就其所有坐落同小段第四五、四五之一、三二、三三、三七、三八、三九、四０、四二、四０之一等地號土地，面積共約三千三百坪；及與被告丙○○就其所有坐落同小段第七０、三七之一、六八、六九、七一之一、四五之三、四三、四０、四０之三等地號土地，面積共約二千四百坪，所簽訂之合建契約（下稱合建契約）中建方之權利義務，並給付陳宗禮新台幣四百二十九萬元以為對價，且依約完成中央大社區第一期房屋興建而交屋。另為開發第二期建屋工程約二萬零七百五十坪之基地（下稱系爭土地），更於七十年間委由甲○○為起造人，取得台北縣政府建設局柒拾雜字第０一五號及柒拾使雜字第００六號雜項執照，斥資從事整地開發及施作
多項工程。嗣因系爭土地經台北縣政府於七十年二月十四日公告編定為山坡地保育區，暫不編定用途而禁建，甲○○並將合夥之持股中四股轉讓與告訴人陳文俊、林鄭紅蓮、白秀正，僅餘０．四股。後來台北縣政府於七十八年十二月二十三日准將系爭土地登記為山坡地保育區丙種建築用地，甲○○乃於同年月二十六日檢附土地使用權同意書通知地主陳炳思、丙○○等人蓋章同意使用，詎陳炳思、陳錄煌、陳德隆、乙○○、丙○○、洪順天等人見禁建解除且土地價值高漲，原合建可得利益，已無法滿足，乃拒絕同意及提出辦理建造執照申請所需之文件，甲○○乃向陳炳思、陳錄煌、陳德隆、乙○○、丙○○及洪順天等人訴請履行合建契約，是甲○○主觀上已明知上開合夥關係仍然存在而受任處理合夥事業之土地開發等事宜，且認為地主陳炳思等人應按合建契約履行，竟意圖為自己及陳炳思、陳錄煌、乙○○、陳德隆、丙○○、洪順天等人不法之利益與損害其他合夥人即告訴人之利益，撤回起訴，且串同土地代書即被告丁○○（原名賴盛隆，自六十九年五月二十日起即受戊○○等之委任處理其與陳炳思等地主間之合建契約相關事宜，並代為保管一切文件）及整地開發承包者之一王居仁（已死亡，經原審更四審為不受理判決確定），由丁○○、王居仁另媒介他人向陳炳思等地主購買合建土地而過戶與他人，使合建契約無法履行，並將整地開發雜項執照上之開發權讓渡與他人。丁○○、王居仁均明知有上開合夥關係存在及合建契約履行之爭議存在，竟與甲○○基於犯意之聯絡，媒介傅家增、林清榮（業經不起訴處分）向陳炳思、陳錄煌、乙○○、陳德隆、丙○○購買系爭土地。地主陳炳思等五人均明知上情，亦意圖為自己及甲○○不法之利益與損害告訴人之利益，而允諾出售土地，乃安排由甲○○為買受人佯與陳炳思等於八十年八月間簽訂土地買賣契約，將系爭土地過戶與甲○○，再由甲○○將土地過戶與傅家增、林清榮指定之彼等共同投資人即陳英桃、陳正宗（傅家增妻弟）、林敏煌（林清榮侄子）（以上三人均經不起訴處分確定），而由傅家增等直接簽發支票給付土地價款與地主陳炳思等人。甲○○則將合建之權利連同整地開發之雜項執照轉讓與買主即傅家增等人，使其本人及地主陳炳思等人獲取鉅額不法利益，並損害其他合夥人即告訴人之利益，因認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。而以：公訴人認被告等涉犯背信罪嫌，無非依告訴人之指訴，及有合夥契約、合建契約、買賣契約、民事判決、雜項執照及土地登記簿謄本等影本為證，且甲○○與告訴人間之合夥關係未經清算，其等在合建土地上建築一期房屋後，又申領得雜項執照，持續整地開發，甲○○並曾請求地主履行合約而提起訴訟，主觀上明知合夥契約未消滅，仍係受合夥人之委任而處
理事務，其餘被告等亦均明知甲○○之行為已違背其任務且均已生損害其合夥人之利益，竟仍虛立買賣契約將系爭土地過戶與甲○○，再輾轉過戶與陳英桃等人，犯行堪以認定等情，為其論據。但訊之被告等均堅決否認有被訴之背信犯行，甲○○辯稱：本件僅伊與告訴人間有合夥關係，雜項執照係伊以自己名義申請，編定為丙種建築用地後，伊對地主起訴請求履行契約，經法院判決敗訴，丁○○說土地有人要買，伊因無權利，要丁○○與地主談等語；乙○○、丙○○均稱：伊等係與甲○○合建，與告訴人間無契約關係，不知甲○○與告訴人合夥之事，伊等與甲○○解除契約後出賣合建土地，應不生背信問題等語；丁○○亦稱：伊係受甲○○委託，依其指示處理事務，與告訴人間無契約關係，陳宗禮只有與甲○○簽約等語。且查：⑴本件陳宗禮原與地主間合建契約之權利義務，僅由甲○○概括承受，此有甲○○及地主陳錄煌、乙○○、陳德隆等人之供述暨卷附土地合建房屋契約書、同意拋棄建築書等可稽。告訴狀所提陳宗禮與地主間「土地合建房屋契約書」之末，雖有「立約人戊○○重新路三段六三號」、「甲○○」之字樣，並蓋用其二人之印文，然其契約內容仍記載：「建主陳宗禮（以下簡稱乙方）……」，上開字樣及印文顯係事後所加註及蓋印，足證合建契約之主體僅存在於甲○○與地主陳炳思等人間；另卷附陳宗禮出具之切結書，亦僅就道路通行權移轉而為約定，尚難單憑其上有戊○○之名，認告訴人亦為合建契約之主體。告訴人主張其等係與甲○○共同承受合建契約之權利義務，委無足採。⑵系爭土地於七十年二月十四日經台北縣政府變更為山坡地保育區未編定用途之土地，同年三月十八日經內政部公告，致無法繼續建築房屋，此係因不可歸責於合建契約雙方當事人之事由，致給付不能，依民法第二百二十五條第一項及第二百六十六條第一項之規定，甲○○與地主間均免為給付及對待給付義務，兩造間之合建關係，應因而歸於消滅。雖原合建土地嗣於七十八年十二月二十三日經政府編列為丙種建築用地而得興建房屋，然合建關係既已消滅於前，甲○○自不能再本於原合建契約請求地主履行，甲○○訴請地主陳炳思等履行合建契約之民事訴訟，因而遭法院判決敗訴，此並有本院八十年度台上字第七四三號及原審八十年度重上更㈠字第三九號民事判決可參。⑶由告訴人提出之現金支出傳票、請款單、支出紀錄本及七十五年帳目報表等，固見甲○○、員工李滿珠於七十五年間仍繼續向合夥事業支領薪資，及有支出水電費、電話費等，其等合夥事業有繼續經營之情事，但乙○○等地主均堅詞否認於原訂合建契約因禁建致給付不能後，有期待合建土地待解除禁建或變更編定後，願意繼續合建之意思，並無與甲○○成立合建新契約之情事。另經內政部九十六年十一月一日內授中辦地字第０九六００五三
二八０號函，檢送原審之甲○○於七十八年間向主管機關申請核准系爭土地變更編定為丙種建築用地有關文件，其中並無土地所有權人之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章等資料，至地主出具之同意書，則僅能證明地主陳炳思等人同意委由甲○○向台北縣政府申請辦理土地變更事宜，地主既非同意甲○○得使用土地並據以辦理建築執照之申請，以供繼續合建之用，亦無從據此推認地主有繼續合建或與甲○○成立新合建契約之意思。另參以甲○○於偵查之初即供稱：「地主不願讓我們合夥繼續蓋屋，我有請求其他合夥人同意對地主們提起民事訴訟，但其他合夥人不同意。」等語，此與證人王居仁於偵查中所供：「在申請丙種雜項使用執照時，有一次與甲○○、戊○○、楊阿潭夫婦、陳文俊等人在山海關餐廳吃飯時，我說契約太久了，地主不同意用原來的合建條件合建。而打算要與地主打官司及申請變更丙種建築用地，戊○○與楊阿潭說土地賣給嘉美公司與他們沒有關係。」等語相符，甲○○依合建契約對地主訴請履行契約，應僅係甲○○單方面對合建契約效力之認知而已。是甲○○與告訴人間之合夥契約當時縱仍有效，但甲○○因告訴人不欲就系爭土地續行合夥興建房屋，乃自行出資申請辦理土地變更事宜，及獨力提起民事訴訟請求地主履行合建契約，經法院判決認定合建關係消滅，始以其係原雜項執照名義人，被動與地主重新訂約買賣土地，主觀上應無為自己不法利益及損害告訴人利益之意圖。⑷台北縣政府建設局柒拾雜字第０一五號及柒拾使雜字第００六號雜項執照，係甲○○個人以起造人身分取得，有各該執照影本在卷可憑；縱各該執照與合夥事業具有一定之依存關係，但因甲○○已認定告訴人不欲進行合夥興建房屋之事宜，而各該執照係甲○○個人身分取得，其將之轉讓予傅家增等人，亦難認有何背信之故意。⑸據丁○○於偵查中陳稱：「簽土地買賣契約時，我確實在場，王居仁、陳正宗、陳錄煌、陳德隆、丙○○、陳炳思、傅家增等人在場，甲○○有在字據上簽收，但實際由傅家增開支票給地主。另外，地主為何要先過戶給甲○○，因為山坡地使用執照是甲○○的名字，如果地主要把土地賣給其他人，一定要甲○○蓋章才能出售，因為有這一層利害關係，所以地主才要把土地先過戶到甲○○名下。」等語，且傅家增等人向地主購買系爭土地，目的在建築房屋，將來開發仍需利用上開甲○○個人名義請得之雜項執照，故傅家增等人要求甲○○同意使用上開權利，因而先由甲○○與地主簽立買賣契約，再由甲○○轉而與傅家增等人簽立買賣契約，雙方契約明訂買賣價款包括土地開發權及所有權，且甲○○係以傅家增交付之票據直接持交地主，土地之所有權則由地主直接移轉登記予傅家增之合夥人陳英桃等人各等情，均有雙方所訂土地買賣契約書、土地登記簿謄本在卷可查，不悖交易習慣，並
省一道勞費，自不能妄指甲○○與其餘被告等有何背信之故意。⑹本件合建關係既已消滅，甲○○不得再行請求地主履行契約，即無權限制或禁止地主就系爭土地另與他人締約合建或買賣，地主即被告乙○○、丙○○等縱無甲○○、丁○○及王居仁等人居間介紹買賣土地，亦本得自由價賣原合建土地與任何人，甲○○、丁○○居間介紹買賣土地，並無損及告訴人任何權利，要與刑法背信罪之構成要件有間。⑺綜合上述，檢察官舉出之證明方法，尚不足以證明被告等犯罪，此外復查無其他積極事證足認被告等有何背信犯行，本件係不能證明被告等犯罪，第一審為被告等無罪之判決，並無不合，應予維持各等情。經依卷內資料，說明論證綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，尚無違法情事。上訴意旨略稱：⑴卷附土地合建房屋契約書上戊○○及甲○○之簽名、蓋章固為事後所為，原審既認定其間為合夥關係，則告訴人與地主乙○○等人間，是否並無合建契約關係，尚值商榷。⑵告訴人與甲○○於系爭土地經公告禁建期間，仍在其上整地及作水土保持，地主均知告訴人與甲○○為合夥關係，非但未出面反對，復出具同意書，委由甲○○申辦變更編定為丙種建築用地，其間告訴人曾為地主繳稅、為甲○○代償積欠地主之債務，地主亦未退還保證金，雙方並無解除或終止合建契約之意思表示，且合建契約係以合建比率分配房屋，與系爭土地編定為丙種建築用地後建蔽率之變更無關，甲○○復對地主起訴請求履行契約，足證有民法第二百四十六條第一項但書「預期於不能之情形除去後為給付」之意思合致，合夥及合建契約均繼續存在，並未因禁建而消滅。原判決未加斟酌，有違證據法則。原判決所引用本院八十年度台上字第七四三號及原審八十年度重上更㈠字第三九號民事判決，均認本件合建關係因系爭土地禁建致給付不能而歸於消滅等情，並無足取。⑶丁○○自始參與本件合建之事，知悉告訴人與甲○○間有合夥關係，並保管合建土地之所有權狀及其他證件，一直向合夥請領各項代書費用，為合夥委任之代書，甲○○為合夥人之一，並執行合夥事業，其等勾結地主，均未經其他合夥人之同意，擅將系爭土地轉售他人，牟取不法利益，自應負刑法背信罪責。原判決就此未置一詞，有不載理由之違法等語。惟查原判決對於告訴人與地主間並無合建契約關係，該合建關係於合建土地經政府公告禁建後，因給付不能而消滅，縱甲○○與告訴人間合夥關係仍屬存在，甲○○與其餘被告等嗣後出售系爭土地，要與刑法背信之構成要件有間，不能繩以該罪等情，經逐一論斷明確，俱如上述，於法難認違誤。經核上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷
證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十三 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十八 日 V