最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五二六九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李國弘律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十七年八月二十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第
四三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字
第一０八二一、一０八二七、一三一０五、一四０八五、一四０
八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人之女友江○貞出資新台幣（下同）十五萬元入股色情行業萬○美容○○名店（以下簡稱為萬○美容店），占總股份十分之三，其中十萬元係上訴人借用江○貞之名義入股，而論以刑法修正前第二百三十一條第二項之罪名。但上訴人否認上情，並辯稱：因冉○隆於營業後，一再拖延分紅，為逼使冉○隆按期分紅，始佯稱江○貞出資中之十萬元，係由上訴人妻子帳戶所支付。徵諸江○貞所證：上開十五萬元為其個人之出資，上訴人只代為看帳、協助分紅，無參與經營，冉○隆所交付之十萬元為分紅，非退股等語自明。另證人郭宇翔所證：上訴人未涉入美容店之經營。冉○隆亦證稱：十萬元為江○貞所支付。原審遍查上訴人夫妻之相關帳戶，亦不足以證明上訴人有出資之情。證人翁健元於審理中更證稱：萬○美容店開張時，風水師要求提供股東之八字供參考，當時只提供冉○隆、江○貞、李○香三人，無提到上訴人之名字各等語。足見上訴人並無參與色情行業之經營與出資。原審未敘明上開證據不足採信之理由，自嫌理由欠備。㈡、證人郭○源雖證稱；上訴人為萬○美容店、午○○美容店之股東，但郭○源為萬○美容店之經理，未曾任職於午○○美容店，自無從知悉萬○美容店與午○○美容店之出資情形，是郭○源所證上情，屬臆測之詞。而證人李○香於偵查中陳稱：上訴人之為股東，係聽自冉○隆、江○貞所轉述。上開臆測、傳聞之詞為無證據能力，不得資為犯罪之論據。㈢、原判決認上訴人以關說警方、教導蔡孟盈、蔡富美一旦遭警取締時如何應對，為坐領二乾股之對價。但
台南縣警察局永康分局刑事組長翁○○證稱：上訴人未曾阻擾對於色情行業之取締。冉○隆、江○貞均證稱：上訴人於拜訪轄區中正派出所主管呂○○，及於警員陳○○臨檢時，雖表明其法官身分，但均表示：上開美容店如涉違法，請依法處理等語，其間雖曾表示「多予照顧」、「多加關照」等語，為應對之詞，無涉關說、疏通取締。㈣、李○香之日記簿及卷附之監聽譯文，均顯示美容店之分紅對象為「小○」即江○貞個人，無涉及他人，此觀江○貞證稱：上訴人雖曾經手分紅，但僅止於轉交；由於冉○隆於民國八十九年八月十五日未依約分紅，上訴人乃書寫「請於九月十五日晚上將款項交寄小○處」之分紅紙條，佯示江○貞已將股份讓渡予上訴人，旨在逼迫冉○隆按時分紅，非謂上訴人為股東。原審未察，遽以上開紙條，認上訴人為股東，而論以刑法修正前第二百三十一條第二項之常業犯罪名，自與事實不符，且上訴人身為法官，有固定收入，尚不該當為常業犯之構成要件。㈤、原判決論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益罪刑。但上訴人身為法官，本無指揮、調度、獎懲之權，自無藉法官身分，影響轄區警察之色情行業之取締。原審認上訴人利用身分圖利自己，自有判決不適用法則之違誤。㈥、圖利罪所指之所謂「明知違背法令」，指行為人明知其所為之行為違背執行職務所應恪遵之法令，而非指一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令。原判決謂：上訴人明知冉○隆之午○○美容店及萬○美容店，意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業，竟利用其法官身分，多次關說臨檢等情。但未說明上訴人違背何種「執行職務所應恪遵之法令」之依據，殊有判決不備理由之違誤。㈦、原判決認上訴人於八十九年一、二月間坐領乾股，核與冉○隆、李○香所證，係在為盤下萬○美容店之時間不符。且所認定上訴人坐領乾股之原因、股數，均與卷證不符，原審於上開瑕疵究明前，遽行判決，自有調查職責未盡之違誤云云。
惟查原判決係依憑上訴人所供：其知悉冉○隆經營之美容店從事色情行業，於經營期間，曾託請轄區警員，多予關照；並於該美容店分紅時，書立分紅計算書，載明「請於九月十五日晚上將款項交寄小○（即江○貞）處」等情不諱；核與台南縣警察局永康分局復興所主管呂○○、該分局二組組長郭○○、刑事組組長翁○○、駐區督察王○○、台南市警察局第四分局刑事組小隊長陳○○、該分局中正派出所主管呂○○稱：上訴人於上開二美容店經營期間，曾前來表示該店負責人係其線民，希多加關照等語相符。並據上訴人之女友即同案被告江○貞於偵查時陳稱：其與上訴人共同投資該美容店，而占有三股股份等語。上開二美容店之
負責人冉○隆及股東李○香、萬○美容店經理郭○源迭次證稱：上訴人是股東，且參與店務之經營、監督帳目及分取利潤；上訴人及江○貞於取回十萬元之出資後，仍自八十九年五月間起，按三股分紅，每月共分得十二萬元各語。卷附之通信監察譯文內容直指上訴人參與該二美容店之經營及帳目之審查。及李○香所載上訴人分紅之日記簿、萬○美容店固定支出資料三紙、不夜城（午○○）日報表四冊等證據，予以綜合判斷，認上訴人係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款、刑法修正前第二百三十一條第二項之罪。並以第一審法院認事用法均有違誤，而撤銷第一審關於上訴人貪污、妨害風化部分之科刑判決，改判仍依上開法條及刑法修正前關於牽連犯、連續犯之規定，論上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益罪，並於法定刑期內處刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，並辯稱：其與江○貞為親密之男女朋友，故常去美容店找江○貞，但未參與美容店之出資與經營，江○貞取回之十萬元為分紅，非屬投資款，其向警方說項乃為討好江○貞，無坐領乾股之不法利益云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。又貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力以圖利為要件。原判決依調度司法警察條例第一條所定：推事（法官）於辦理刑事案件時，有指揮司法警察官、司法警察之權，論述身為刑事庭法官之上訴人，對法院轄區之司法警察，於風化案件之取締，有某種程度之影響力，明知萬○等美容店違法經營色情行業，為違背法令之事項，仍利用其法官身分，向有臨檢、查察職權之警察說項，坐領乾股，而從中圖利三十六萬元，自成立上開貪污罪名。並說明江○貞所證上訴人未參與上開美容店之經營與護航云云，為迴護之詞，不足採信之理由，核無上訴意旨所指之違法情形。至郭宇翔雖證稱：上訴人未涉入美容店之經營等語，核與江○貞、冉○隆、李○香所證上訴人參與店務之經營、監督帳目及分取利潤之事實不符，自非可採。原審未敘明該證據之取捨判斷理由，雖有欠當，尚不影響於判決主旨。上訴人出資並參與色情美容店之經營，即該當於刑法修正前第二百三十一條第二項之罪，無因分紅之歸屬而影響其犯罪。上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就貪污圖利及妨害風化部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至於原判決關於冒充公務員而行使其
職務部分，不得上訴於第三審法院，已告確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十九 日
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