最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五二六四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 陳舜銘律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年
五月九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二一二號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一○二二
五號、第一五二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、古榮銓、李翠華（均經另案判刑確定）因失業，為經營賭博性電玩店，求助於甲○○之資金奧援，設計甲○○進入其圈套，表示願負該賭博性電玩店之一切刑責後果，甲○○不必出名，只要隱名合夥出資即可，其後結束營業，竟不返還甲○○所貸與之新台幣（下同）六十萬元，又不清算合夥帳目，李翠華復將合夥帳冊五本交由范清宏（已死亡）會算，卻被湮滅二本，因無法向甲○○交代帳目明細，李翠華竟假造不實之三本帳冊，誣賴甲○○行賄警員，故古榮銓、李翠華對甲○○不利之供述，應無證據能力。又依古榮銓民國八十七年七月六日與乙○○之通話錄音譯文所載內容，可知李翠華所掌管之五本經營賭博性電玩店之帳冊，其中二本為范清宏湮滅，另三本經古榮銓隱藏，李翠華手上應無該賭博性電玩店帳冊，為要與甲○○會算，乃捏造三本不實之帳冊。且古榮銓上開通話內容提及經營第一家「日富」賭博性電玩店有賺錢，才開第二家「積架」賭博性電玩店，但李翠華提出之三本帳冊，均記載虧多賺少，顯見該帳冊是李翠華為應付甲○○之算帳而捏造，非原始之帳冊，故亦無證據能力。且未依古榮銓前揭通話錄音內容，就三本帳冊應記載所賺之營利數額及未列載之帳目查明，即採信該帳冊為判決之基礎，顯違經驗法則及論理法則。㈡、原審九十七年二月二十九日審判筆錄，係記載審判長法官溫耀源、法官陳健順及法官周政達參與審理，原判決所載審判長吳鴻章，於當日並未參與證據調查，僅於言詞辯論期日在場而已，原判決顯有
未經參與審理之法官參與判決之違法。㈢、原判決既認定甲○○為經營「日富」、「積架」賭博性電玩店，而事先與古榮銓、李翠華、范清宏、乙○○謀定行賄警員蔡永山（業經另案判刑確定）每月五千元及巡佐三人各二千元，蔡永山亦確有違背職務，包庇該賭博性電玩店不被查緝，才開始經營賭博性電玩店，則甲○○經營該電玩店所犯賭博罪與行賄罪間，當然有牽連關係存在，本件自為甲○○已判決確定之賭博罪既判力效力所及，應為免訴之判決。原判決遽以甲○○行賄之目的僅在減少被取締之次數，與經營賭博性電玩店間無方法、結果或目的之牽連關係，顯與事實欄記載上訴人等及古榮銓、李翠華係於八十一年八月間謀議，而於同年九月十五日租屋經營「日富」賭博性電玩店，並在十月、十一月交付賄款予管區警員蔡永山，蔡永山確亦違背職務，告知警察查緝賭博性電玩店之消息等情，相互矛盾，自有違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決所載李翠華在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）之供述，足見乙○○雖在海角餐廳與友人甲○○、范清宏等人餐敘，僅止於介紹警員與業者認識而已，乙○○自承收取「公關費」，亦係負責介紹業者與警員間認識與聯絡感情之橋樑，與業者自己行賄打點管區派出所警員並無必然之關聯。且依古榮銓在偵查中之供述，可見業者與警員蔡永山談論期約行賄價碼時，乙○○與范清宏並不在場，自未就具體之行賄期約等參與謀議。原判決就此有利乙○○之事項，未說明何以不可採，即謂乙○○及范清宏係蓄意製造不在場以預留事後卸責之藉口，顯屬臆測之詞，有違證據法則。㈡、鍾少正（業經判決確定）在偵查中雖陳稱「我經常看到乙○○來店裡拿賄款」等，但依李翠華之供述，可知交付賄款之事，除李翠華自己或與鍾少正共同為之或管區警員蔡永山前來由李翠華親自交付外，均未假手他人，則鍾少正所證「我經常看到乙○○來店裡拿賄款」，即有重大瑕疵而非實在，原判決採該有瑕疵、不實之證詞為不利乙○○之論斷，顯違證據裁判主義。鍾少正雖又稱警方有取締行動，乙○○都會事先以電話通知渠等因應，惟究何時通知？何次之取締行動？共通知幾次？原審並未調取相關通聯紀錄或查緝行動資料以供參憑，自有判決違背法令情事。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有共同對警員行賄，使之包庇賭博性電玩店經營之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等共同連續行賄部分之判決，改判論處上訴人等共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（甲○○累犯，均各處有期徒刑一年二月，褫奪公權二年，均各減為有期徒刑七月，褫奪公權一年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱
有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：原審於最後審判期日，雖改由法官吳鴻章擔任審判長，但已依刑事訴訟法第二百九十二條第一項規定更新審判程序（見更㈢卷㈡第八六頁反面）。則本件於更新審判程序後，既均由參與審理之審判長法官吳鴻章、法官陳健順及周政達參與判決，即無同法第三百七十九條第十三款未經參與審理之法官參與判決之違法。而刑事訴訟法並無互有糾葛或間隙之人，不得作為證據之規定，甲○○以其與李翠華、古榮銓因合夥經營賭博性電玩店所生過節，即指李翠華之證言應無證據能力，顯將可供嚴格證明使用之證據，其能力或資格有無之信用性問題，與具證據能力之證據經合法調查後，得否證明待證事實之價值，亦即其證明力強弱之憑信性，混為一談，自非依據卷證資料執為指摘；且就原判決依憑甲○○在偵查中自承「賄款不是我拿出來的，是李翠華從營業額的帳目中拿出來的，我有看過帳，因為我是股東，李翠華有給我看過帳。李翠華送錢，我是有同意他們去送」、「帳是由李翠華處理，事後也有對帳，那帳就是調查局扣的那本帳」、「我、古榮銓、李翠華三人一起對帳，那本帳就是調查局查扣的那一本」各等語，而據以判斷「李翠華記載之扣案帳冊亦屬真正」（見原判決第十四頁第二三至二五行、第十五頁第三至十行），究有何違背經驗法則或論理法則之情形，亦未具體指摘，徒以李翠華保管而被扣案之三本帳冊係偽造，應無證據能力云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。而甲○○等經營之「日富」賭博性電玩店係在八十一年九月中旬開幕營業後，始由乙○○於同月下旬出面，邀約管區警員蔡永山至海角餐廳與甲○○等人餐敘，並達成期約行賄之具體內容（見原判決第三頁第三至八行），則原審據以論斷甲○○另犯已判刑確定之常業賭博罪與本件行賄罪間，並無刑法修正前方法結果之牽連關係，自非該確定判決效力所及，與卷證資料即無不符，要無甲○○上訴意旨所稱之違法。又證人或被告之陳述，應就其全部供述意旨為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，不得斷取其部分供述，執為單獨片面之指摘。鍾少正於偵查中固供稱「我經常看到乙○○來店裏拿賄款」，但其續稱「（我）也曾與李翠華共同去找乙○○、范清宏詢問警方取締時間，甚至還曾與李翠華共同將賄款直接交付予中壢分局中壢派出所管區警員蔡先生。從那次見過乙○○後，乙○○即經常到我們電玩店來找李翠華，每次他來之前，都會先打電話講一聲，李翠華就會把『該給他的錢』用報紙或紙袋包起來，等到乙○○來了之後，就會直接進入辦公室找李翠華，李翠華把錢交給他之後，乙
○○隨即離開」（見原判決第十頁第五至十二行），顯見鍾少正所稱乙○○拿「賄款」，係指支付乙○○之「公關費」而言，乙○○僅斷取鍾少正前述「我經常看到乙○○來店裏拿賄款」一詞，即據以指稱鍾少正所證與李翠華證述向管區警員蔡永山行賄之人矛盾，原判決採鍾少正之證言為有違法云云，自亦非依卷證資料執為指摘，殊難據為上訴第三審之合法理由。而原判決已說明其就李翠華、古榮銓、鍾少正、甲○○等之供述，及乙○○在台北市調查處詢問時自承其答應會將警方取締賭博性電玩店之行動告知甲○○等情，並參酌其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定乙○○確有與甲○○等在大溪地咖啡廳談論先打點有關掃蕩電玩店之警方人員，及行賄之數額，嗣乙○○、范清宏基於共同向管區警員蔡永山行賄之犯意，安排介紹蔡永山與甲○○等在海角餐廳餐敘後，雖藉故先行離去，而由甲○○等逕與蔡永山期約行賄，僅係「蓄意製造不在場情形以預留事後卸責之藉口」，乙○○確有與甲○○共同行賄蔡永山使違背職務犯行之依據及理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。茲乙○○上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以其於業者與蔡永山期約行賄時，並不在場，原判決遽認其蓄意製造不在場證明以為卸責藉口，係臆測之詞云云，據以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原判決已詳加說明之事項，再為事實之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，均難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十八 日
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