最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五二五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 魏早炳律師
陳恩民律師
魏翠亭律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十四年十月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一七五
五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第三
０三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：原判決以證人吳正芬於警詢中已陳稱綽號「小胖」之男子，要帶其去賣淫，並指認「小胖」即係上訴人，而在目前社會中，已從事或有意從事性交易者，為避免遭受異樣眼光，未必願向人坦承該項事實，吳正芬在警詢時既向警方坦陳將從事賣淫工作，所為陳述應具有可信之特別情況，且吳正芬係大陸女子，於本件起訴前業經遣返大陸，已不能傳喚，嗣其於檢察官偵查中復改稱上訴人並未告知賣淫之細節，亦未再供述扣案證物與其之關聯性，故其於警詢中之陳述具有不可欠缺性，說明吳正芬於警詢中之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，得為證據（見原判決第二頁第十三行至第三頁第二十二行）；另以吳正芬於警詢時雖陳稱其尚未開始接客賣淫，但依扣案屬其所有而用以記載電話號碼之記錄簿所示，其上除載有電話號碼外，尚於不同日期欄內填載有「正」字之記數符號，每頁下方又將上開記數加以統計，足見該項記數應係支付款項之帳目記錄，而非吳正芬所稱為其無意識之亂畫，參酌吳正芬供稱上訴人自民國九十二年九月二十六日起，始帶其至苗栗縣苗栗市○○里○○○○○○○號六樓居住，上開記錄簿在九十二年九月二十六日或之後，僅九十二年九月二十六日當日載有三次交易紀錄等理由，據謂本件上訴人意圖營利，於九十二年九月二十六日有三次媒介吳正芬與不詳男客為性交之行為（見原判決第四頁末行至第五頁第八行、第五頁第二十四行至第六頁第四行）。然依卷內資料，證人林進雄於警詢時已陳稱：「（警方拘提你到案後，同時間你帶同警方前往苗栗市○○里○○○○○○○號六樓實施搜索，是否經你同意？）是經我同意前往搜索」、「（該搜索處所為何人所有？何人承租？）何人所有及何人承租我不知道，是徐錦芳借我居住」
、「（實施搜索後……現場尚有何人？）現場……尚有兩名大陸貴州省籍吳正芬及遼寧省籍王玉梅女子」、「（該兩名大陸女子何時居住在該處……？）從九十二年六月初我陸續借住該處時即看見大陸籍女子吳正芬在該處居住……」（見偵字第一九五四一號卷第二十四頁反面、第二十五頁）；證人徐錦芳亦證稱：「（警方於今㈡日持……搜索票前往苗栗市○○里○○○○○○○號六樓實施搜索時你有無在場？）我沒有在場……該房屋截至目前（指九十二年十月二日）為止是我向徐老闆以口頭契約承租」、「（林進雄自何時開始在該處居住？）自九十二年六月份即開始陸陸續續居住該處」、「我於九十二年六月份開始，由我出面以每月租金新台幣五千元租用苗栗市○○里○○○○○○○號六樓的房間……」（見偵字第一九五四一號卷第三十二頁正、反面）。所證倘均無訛，徐錦芳係自九十二年六月間起承租苗栗市○○里○○○○○○○號六樓之房間，至同年十月二日為警搜索查獲止，林進雄亦自同年六月初起陸續向徐錦芳借住於該處，且其自斯時起即已看見吳正芬住在該房間。則吳正芬於警詢中陳稱其於九十二年九月二十六日才由上訴人帶至苗栗市○○里○○○○○○○號六樓房間，僅居住該處約一星期云云（見偵字第一九五四一號卷第三十七頁），是否屬實？吳正芬前開於警詢所述是否仍具有可信之特別情況？即均不能無疑。實情為何？於上訴人之利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要之敘述，遽採吳正芬於警詢時之供述，為不利於上訴人之判決基礎，自嫌速斷。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。又刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日起施行，其中第五十六條之連續犯已經刪除，更審時應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十八 日
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