最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五二四八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林帥孝律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 李初東律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年八月七日第二審判決（九十七年度上訴字第一一四二號，起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度少連偵字第二○二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、甲○○部分：
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述，應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則不得作為證據。另所謂「非顯不可信之要件」係證據能力之規定，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法。本件證人即被害人乙○○，少年宋○○、鄭○○、吳○洲、吳○畏，及共同正犯林○芳、丙○○於偵查中以證人身分具結陳述時，甲○○已受羈押。檢察官並未傳喚甲○○到庭，使於偵查中有行使詰問權之機會，上開證人等於偵查中以證人身分所為之證述，不得作為證據。原判決將之採為證據，已有未合。另原審復未就上開證人等於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨環境或條件，為比較判斷，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違法。㈡、證人即被害人張○枝於審判外向原審少年法庭（指第一審少年法庭，下同）法官所為之陳述，亦未經甲○○或其辯護人行使反對詰問權，應不得作為證據。原審依憑張○枝於少年法庭向法官所為之陳述，作為認定原判決附表（下稱附表）貳編號三犯罪事實之證據，亦有判決不適用法則
或適用法則不當之違法。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，被告以外之人於審判中有「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。所謂「傳喚不到」，係指因「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」而言，並非謂證人「經傳喚未到」，亦得依該條款處理。證人即被害人彭○於警詢時留有住址及電話號碼，原審未就其所有地址均予傳喚，亦未以電話聯絡其到庭，即率認其所在不明，而依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，採用其警詢筆錄為證據，亦有適用法則不當之違法。㈣、原判決認定甲○○有附表貳編號二至八所示之加重強盜犯行，已引用「證人宋○○於原審（指第一審）明確證稱：『其等共同強盜之模式，未必均會一起動手，有人會留在機車上把風、策應以便逃跑』」之證述，採為證據。然卻又另謂：「證人宋○○於原審（指第一審）民國九十六年九月十九日審理時之證詞，應係因時隔久遠，且因其本案參與強盜、竊盜之件數眾多，而無法清楚記憶所致，自難執為有利於被告甲○○之認定」。前後不相適合，亦有理由矛盾之違法。㈤、證人即少年宋○○於第一審經審判長訊問：「對被告（指甲○○）說有去便利商店買東西，有何意見？」時，證述：「有這件事情」。核與證人即共同正犯林○芳證述：「當天我氣喘發作，我叫甲○○幫我去買水，搶的時候甲○○不在場」相符。另被害人彭○於警詢時亦證述：遭六個人強盜，及「拿（不具殺傷力瓦斯）槍的那一個最小青少年就到我的車內以及行李廂大肆搜刮」。可知彭○證述搜刮其財物者，係共同正犯丙○○。原審不採信上開有利於甲○○之證據，有理由不備之違法。㈥、原判決認定甲○○有附表貳編號二至八所示之加重強盜犯行，已採用證人即被害人張○枝及共同正犯宋○○、鄭○○、吳○洲、吳○畏、林○芳、丙○○在少年法庭之證述，採為證據。然原審未於審判期日，宣讀前揭筆錄或告以要旨，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，不得作為判斷之依據。原審採為證據，有判決不適用法則之違法。㈦、證人張○枝、彭○均未於審判中到庭接受甲○○之反對詰問，已侵害甲○○憲法上對於訴訟權之保障，亦有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○有其事實欄二之㈡、㈢所載之七次加重強盜犯行（即附表貳編號二至八所示部分）。因而維持第一審依數罪併罰，論處甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物七罪，罪刑之判決，駁回甲○○此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據
及認定之理由。對於甲○○所為之辯解，併已敘明：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。同法第二百四十八條第一項前段雖規定：訊問證人時，「如被告在場者，被告得親自詰問」。但未明文規定，必須使被告在場，始得訊問證人，此與在審判中應經交互詰問者不同。倘被告未捨棄詰問權，而該證人嗣後已在審判中到庭，依法具結行交互詰問者，其在偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依前揭規定，即得為證據。本件證人即被害人乙○○，少年宋○○、鄭○○、吳○洲、吳○畏，及共同正犯林○芳、丙○○於偵查中以證人身分所為之證述，均經依法具結，嗣上開證人等均在第一審到庭，依法具結行交互詰問，已為完足之調查。而渠等在偵查中向檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信」之情況，依前揭法條規定，自得為證據。㈡、被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。證人彭○於第一審經傳拘無著，有送達證書、拘票及拘提報告書等在卷可稽，足見有「所在不明」而無法傳喚之情形。而其先前在警詢時之陳述，依其陳述時外部附隨之環境、條件觀察，係出於真意、無違法取供，且其陳述與丙○○、林○芳所供情節相符，並有起出之贓物可稽，是其陳述具有「較可信之特別情況」，且為證明附表貳編號五所示犯罪事實之存否所必要，依前揭法條規定，亦得為證據。㈢、甲○○雖請求再傳訊證人張○枝，但經原審傳拘無著，有傳票、拘票及拘提報告書在卷可憑。而證人張○枝在少年法庭已經到庭，依法具結後陳述，關於待證事實已臻明確。該項陳述雖係於本件審判外向少年法庭法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，亦有證據能力。㈣、甲○○如何夥同丙○○、已判刑確定之林○芳，及另案判決之少年宋○○等多人，共犯附表貳編號二至八所示之加重強盜犯行，迭據丙○○、林○芳於審判中供述明確，核與被害人三○（000000 SAWANG 泰國籍）、張○枝、呂○能、彭○、李○成、乙○○、曾○瑜、曾○曄證述之情節相符，並有起出之贓物、贓物認領保管單、診斷證明書（部分被害人被打傷）、照片，及丙○○所有供渠等犯罪所用之開山刀一把、安全帽三頂、瓦斯槍一把（經鑑定無殺傷力）等可資證明。甲○○亦承認有一起出遊，其雖辯稱不知渠等所為何事，未參與共同強盜云云。然查：⑴甲○○確曾夥同丙○○、林○芳、程○倫、宋○○、鄭○○、吳○洲分乘機車，共同強盜三○、張○枝、呂○能財物之事實（該三次犯行，先後發生於九十五年十一月二十二
日凌晨二時至四時三十分之間），業據林○芳、丙○○、吳○洲、宋○○、鄭○○於偵查中及少年法庭調查時證述明確。甲○○於少年法庭調查時亦承認，附表貳編號二至四即被害人三○、張○枝、呂○能之強盜案發生時，其確實在場，僅辯稱：「伊坐在機車上」。又甲○○確曾駕駛機車搭載丙○○，夥同林○芳、吳○洲、宋○○、鄭○○、吳○畏、程○倫等人一同外出，沿路強盜附表貳編號五至八所示之各被害人等情（該四次犯行，先後發生於九十五年十一月二十四日凌晨二時三十分至四時三十分之間），亦分據丙○○、林○芳、吳○洲、宋○○、鄭○○、吳○畏於偵查中及少年法庭調查時，證述綦詳。⑵宋○○於第一審且證稱：「其等共同強盜之模式，未必均會一起動手，有人會留在機車上把風、策應以便逃跑」。核與吳○畏於第一審證述：「遇到行搶的目標時，不會八人均一起動手，通常都是被載的人動手，騎（機）車之人把風」相符。縱如甲○○所辯，其未實際下手強取各該被害人之財物，然於其他共同正犯下手實行強盜行為時，在場把風，即與其他共同正犯有犯意聯絡、行為分擔。⑶丙○○參與強盜時，係由甲○○駕駛機車載往現場，而附表貳編號二至八所示之各次犯行，丙○○均有下車強盜，其中編號三至八部分，丙○○更持瓦斯槍對各該被害人施強暴，待強盜得手後，再由甲○○以機車載丙○○離開，前後達七次之多，且於被察覺時，迅速載丙○○逃逸。甲○○所辯：「不知丙○○每次下車作何事」、「未分擔強盜行為」云云，不可採信。⑷林○芳於第一審雖曾證述：「九十五年十一月二十四日凌晨二時三十分許，我氣喘發作，叫被告甲○○去幫我買水，所以搶附表貳編號五計程車司機（指彭○）這件，被告甲○○不在場」。然參以同一次審判期日，林○芳對於檢察官及辯護人所詰問關於強盜之情節，則多以「我忘記了」、「我不知道」、「不記得」等語搪塞，唯獨對於叫甲○○買水一節，卻能為清楚之證述，顯不合常理。又林○芳於少年法庭調查時已自承：「當時被害人彭○將皮包交給我，我把錢拿走，皮包還給被害人」，核與丙○○、吳○畏、吳○洲、宋○○、鄭○○所供相符。當時林○芳倘已氣喘病發作，何以仍可以動手強盜，搜刮被害人之財物。況林○芳、吳○洲、宋○○、鄭○○、吳○畏，除於少年法庭調查時業已一致指證「甲○○有進入彭○車內搜刮財物」外；鄭○○、吳○畏、吳○洲於第一審且分別證稱：「（除林○芳等人外）甲○○等人（有過去幫忙）」、「他（甲○○）有參與」、「甲○○有在車內搜刮財物」。另甲○○於少年法庭調查時亦承認，於強盜彭○財物時，其有在現場。俱徵林○芳、宋○○嗣後所稱，「甲○○去買水」不在場云云，乃迴護之詞，不足採信。因認甲○○確有參與前揭七次加重強盜犯行，所辯其僅與丙○○等人一同出遊，不知渠等所為
何事，未參與共同強盜云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。甲○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據，此乃關於證據能力之規定。至於在審判中，除當事人捨棄詰問者外，證人、鑑定人則應依法到庭具結、踐行交互詰問，並就其於偵查中所為陳述，依刑事訴訟法第一百六十六條之二第一項、第二百八十八條之二規定，辯論該證據之證明力，再依據其在偵查及審判中均具有證據能力之證述，本於合理之心證，以定其取捨，此乃證明力判斷之問題。本件證人即被害人乙○○，少年宋○○、鄭○○、吳○洲、吳○畏，及共同正犯林○芳、丙○○於檢察官訊問時，均已依證人身分具結陳述，以擔保其證詞之真實性。嗣於第一審審判中，復已先後到庭具結並依法踐行交互詰問程序，有各該筆錄及證人結文在卷可查。原審以乙○○、宋○○、鄭○○、吳○洲、吳○畏、林○芳、丙○○於檢察官偵查中經依法具結所為之陳述，並無「顯有不可信之情況」，經合法調查後，得為證據，已敘明其理由。又證人乙○○、鄭○○、吳○洲、吳○畏、丙○○於偵查及審判中之證述，其內容並無不同。至於宋○○、林○芳雖有部分歧異，但原判決關於此部分業已說明其得心證及取捨證據之理由。甲○○上訴意旨指稱：上開證人在偵查中之陳述，未經上訴人對質詰問，無證據能力；及原審未就渠等陳述時，外部附隨之環境或條件，為比較判斷云云。係以自己之說詞，任意指摘，並
非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決認定，甲○○除有附表貳編號二至八所示之加重強盜犯行外，另有附表壹編號十二至十五所示之加重竊盜犯行（竊盜部分，詳後述）。其中引用證人宋○○於第一審證述：「其等共同強盜之模式，未必均會一起動手，有人會留在機車上把風、策應以便逃跑」之證述，採為證據，係在甲○○所犯加重強盜罪部分（見原判決第十三頁第二十二行至第二十三行）。至於另說明「證人宋○○於原審（指第一審）九十六年九月十九日審理時之證詞，應係因時隔久遠，且因其本案參與強盜、竊盜之件數眾多，而無法清楚記憶所致，自難執為有利於被告甲○○之認定」等語，係在甲○○所犯加重竊盜罪部分（見原判決第十一頁第二十四行至第二十七行）。兩者涇渭分明，不容混淆。甲○○上訴意旨，將之混合為一，指摘為理由矛盾，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原審於審判期日，已就證人即被害人張○枝及共同正犯宋○○、鄭○○、吳○洲、林○芳、丙○○在少年法庭本於證人身分依法具結後所為之證述，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，向當事人、辯護人等宣讀並告以要旨（見原審卷第三五九頁至第三六一頁）。甲○○上訴意旨，指稱未予宣讀或告以要旨，並非依據卷內資料執為指摘。至於吳○畏之筆錄部分，原審雖漏未宣讀或告以要旨，致有瑕疵，但除去該項證據，依據其餘卷證資料，仍應為同一事實之認定，即於判決之結果無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於加重強盜七罪部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
二、丙○○部分：
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定丙○○有其事實欄二之㈡、㈢所載之七次加重強盜犯行（即附表貳編號二至八所示部分）。因而維持第一審依數罪併罰，論處丙○○成年人與少年共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物七罪，罪刑之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴（丙○○並未對第一審判決上訴），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。丙○○對於前揭七次加重強盜犯行，且始終坦承不諱。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷（即維持第一審依刑法第三百三十條第一項規定，論處加重強盜七罪罪刑），究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘。其關於加重強盜七罪部分之上訴，違背法律上
之程式，應予駁回。又此部分上訴，既因違背法律上之程式，應從程序上予以駁回，所請依中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條規定予以減刑，即無從為實體上審酌。此部分如合於減刑要件，得由檢察官或被告聲請最後審理事實之法院另為裁定補充，併此敘明。
貳、傷害、竊盜部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人等對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，甲○○且於上訴狀表明係對原審九十七年度上訴字第一一四二號判決「有罪」部分提起上訴（無罪部分檢察官未上訴，已確定）；丙○○則表示對「強盜等」案件提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等被訴傷害（丙○○二罪）、竊盜（甲○○四罪、丙○○十四罪）部分，原審係維持第一審依刑法第二百七十七條第一項、第三百二十一條第一項第四款論處罪刑，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等猶對於此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十四 日
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