最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五二０六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十七年七月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第
一五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字
第七二０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠本件「民吉里休閒中心及廣場工程」係由慈福宮委請李永發與邱登木、陳榮文共同承作，並由李永發出面借用「宏都土木包工業」之牌照參與「民吉里休閒中心及廣場工程」之投標，於民國八十九年十月二十日以新台幣（下同）五十九萬五千元之價格得標，同年十二月十四日完工，且完工後李永發、陳榮文、邱登木三人係各自於九十年一月間，分別向慈福宮請款；台南縣學甲鎮公所則於九十年四月六日才支付工程款，當時是由李永發持宏都土木包工業之大小印章，向學甲鎮公所請領工程款支票，李永發除扣除應給付宏都土木包工業之借牌費用及應納稅捐約六萬元外，其餘工程款五十三萬餘元則交給慈福宮入帳等情，為原判決認定之事實（詳原判決第七頁㈡－第八頁第十四行）。而系爭工程被告甲○○勾選「採限制性招標」之方式辦理，並指定「正豐土木包工業」、「宏都土木包工業」二家廠商參加比價（見證物卷第九頁），固係被告身為鎮長之職權。然：⑴參與投標而未得標之正豐土木包工業負責人李俊才、曾向李俊才借牌標工程之吳文榮二人均否認有投標系爭工程；證人陳俊元（學甲鎮公所發包業務承辦人）亦證稱「前揭工程得標廠商很少參與公家工程招標作業」（調查卷第八頁反面末二行）、「這個廠商不曾在我們鎮公所承包工程……」（第一審卷第三六四頁）；且證人李文達（宏都土木包工業負責人）亦證稱：「李永發向我借用宏都土木包工業牌照承攬該工程」、「李永發向我表示，學甲鎮公所已經決定由他來施作『民吉里休閒中心及廣場工程』……」（調查卷第十頁末五行以下）。被告何以指定上開二家廠商比價？⑵系爭工程之草圖係李永發應慈福宮副
主任委員邱福龍之託設計，此亦經證人李永發證述明確（調查卷第二十三頁），學甲鎮公所發包之工程何以採用李永發設計之草圖？此舉是否足認已內定由李永發承包系爭工程？㈡參與比價之正豐土木包工業提出之押標金為台灣中小企業銀行學甲分行簽發之本行支票（見第一審證物卷第三頁），該支票係何人向該行請購？且正豐土木包工業之「退還押標金申請單」勾取「當場退還原票據」（見第一審證物卷第八十九頁），則該押標金支票究係由何人領回？領回後由何人提示兌領？非不得由此查出以正豐土木包工業名義實際參與投標系爭工程之人。原判決未予調查，逕認「查無本件工程之投標或開標流程有違法或異常之現象」（原判決第七頁第二十一行），難認無應於審判期日調查之證據而未予調查及自由心證職權之行使違反經驗法則之違背法令。㈢原判決以證人李永發於偵訊時證稱：「被告有找我拿回扣。六萬元是廟裡先拿出來的，我是在【發包前、大約該工程動工前一個月】，將六萬元交予被告」等語；嗣於審理中則證稱：「該工程還【未開標前】，我依廟方之請求，找被告談要如何標取本件工程一事，被告沒有談到我要如何去投標工程的事，而是表示要三成回扣，……在還沒得標前，我就將該一成回扣款六萬元交予被告」等語，認證人李永發之證述前後不一。然查：綜觀全卷及相關事實之時序，可知慈福宮先有蓋拜亭之計畫，復向學甲鎮提出補助申請，廟方要求證人李永發負責承包工程、與被告接觸、被告索賄、招標、開標、動工。故原審所舉之李永發之證述並無不一致之處。「發包前、動工前」與「未開標前」所指述的時間範圍是一致的。況時隔數年，記憶難免漸趨模糊，對交付現金之細節模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，然其主要證述均一致，應得採為裁判之基礎。原審逕以不同之描述形容時間之基礎點不同，而認證人所指述的時間點不一致，並進而認定證人證述不可採，其理由有所矛盾與違誤。且最高法院發回意旨理由（一）亦指原審未就證人李永發不利被告之證述為必要之調查及說明研判，而今該瑕疵仍然存在。㈣證人邱益斌在審理中雖證稱其係依照出納及廟公之收據或傳票記帳，然並當然可導出原判決所稱「足見該帳冊所記載者係有憑證之收入、支出，如沒有憑證之收入、支出或不合法之支出，應不會顯示在該帳冊內，則檢察官所指慈福宮行賄被告之款項既為不合法之支出，是否會顯示在該帳冊內，即有可疑」（原判決書第九頁第二十三－二十六行）。然查：⑴證人邱益斌在第一審審理中證稱：「（問：慈福宮有經費要支出，領款程序為何？）憑收據領款，但有時候主事者（指主委或副主委）要領款，我或出納或廟裡識字的人會開收據讓主事者簽名」（詳第一審卷第二九０頁），亦即只要邱福龍或主委在「收據」簽名即可領款
，收據僅表示該筆款項係由何人領取，並不表示該支出合法與否。且若此一「凡敢記載於帳冊上皆合法」、或「若不合法之支出，是否會顯示在帳冊內，即有可疑」之立論成立，則貪污、瀆職或公司型態之財產犯罪即毫無成立可言，此部分原判決自由心證職權之行使顯有違反經驗法則之違法。⑵依慈福宮帳冊所載：1.九十年一月十九日支出拜亭工程共五十一萬元，其中「製作拜亭泥水工、雜項支出」為五萬八千五百元（調查卷第二十七頁）；證人陳榮文亦證稱渠受慈福宮副主委邱福龍聘僱，承包施作該宮廟前拜亭工程的泥水工部分，包含施作柱墩基座四個及翻修廣場地磚，總計向該宮會計邱南田約請領五萬九千五百元，約九十年初就向該宮請領工程款（調查卷第十二頁），陳榮文所證與上開帳冊之記載相符，原判決亦認定慈福宮在補助款尚未下來前，先行墊付工程款予承攬該工程之李永發、陳榮文等人（原判決第八頁）。2.九十年五月十二日收入補助款五十三萬二千一百元（實際匯入慈福宮帳戶應係九十年四月十三日，見調查卷第二十九、五十頁）；且慈福宮在領到工程款之當日，以「整理廣場泥水工支出」之名義領出六萬元（調查卷第二十九－一頁），然如1.所述，系爭工程業已完工，廣場地磚亦甫翻修，工程款亦已支付，焉有就相同內容之工程再支出一筆「六萬元」之款項？益證證人李永發所述補助款核撥前副主委邱福龍即先行支付六萬元透過李永發交予被告乙情非虛。是故，邱福龍才有在補助款核撥當日再透過領據之方式將先行支付之款項取回之必要。原判決未詳予對照勾稽，竟認難認被告有就本件工程有何收取回扣之情事，不僅採證與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法，其自由心證職權之行使亦有違反經驗法則之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告於八十三年三月至九十一年二月間，擔任台南縣學甲鎮長，負責綜理學甲鎮公所各項業務，為依據法令從事公務之人員。於八十九年十月間，因該鎮民吉里中洲慈福宮將興建拜亭缺乏經費，遂向時任鎮長之被告爭取補助，被告為能利用發包工程之機會收取回扣，同意以學甲鎮公所名義辦理「民吉里休閒中心及廣場工程」發包（實為支助慈福宮興建拜亭工程之經費），惟要求時任慈福宮副主任委員之邱福龍（已歿）須支付一定比率之回扣，經邱福龍同意後，即由該廟先行分別僱用李永發承作該拜亭主體工程，僱用陳榮文施作柱墩基座及翻修廣場地磚等。邱福龍並依被告之意思指示李永發借用宏都土木包工業名義投標，因事前即與被告取得默契，李永發即順利以五十九萬五千元標得前揭工程，嗣因被告向廟方索取回扣，廟方遂委由李永發與被告接洽回扣成數，被告先開口索取該工程款三成之回扣即十八萬元，因李永發認如此即無利可圖而拒絕，被告遂自動將回扣降為一成，經李永發向廟方回報後，慈福宮同意支
付六萬元回扣給被告，嗣於八十九年底或九十年初之某日（李永發已無法記憶正確時間），李永發與被告聯絡後，將廟方交付之六萬元，攜往二人事先約定之台南縣學甲往麻豆的美和里路上，將六萬元回扣交付予被告。復因被告於九十年底將卸任，改推其妻李莊秀芬參選鎮長，競選期間地方盛傳被告收取慈福宮回扣之情事，被告為避免東窗事發影響其妻選情，遂託好友陳敏男出面聯絡李永發，並於九十一年初某日在陳敏男住處由被告將現金六萬元交給李永發轉退還廟方，未料當日下午被告又將該款索回，表示將自行處理，而將上述六萬元取回。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣罪嫌等情。經訊之被告固供認其於八十三年三月至九十一年二月間，擔任台南縣學甲鎮長，於八十九年十月間，學甲鎮民吉里中洲慈福宮將興建拜亭（民吉里休閒中心及廣場工程），其當時擔任鎮長向台南縣政府爭取經費補助，及該工程由學甲鎮公所發包，由宏都土木包工業（查係李永發借牌）以五十九萬五千元標得該工程施作之事實。惟堅詞否認有公訴意旨所指貪污之犯行，辯稱：伊沒有要該工程索取回扣六萬元，亦沒有收取回扣後要陳敏男出面聯絡李永發將六萬元歸還廟方。本件是其鎮長卸任以後，陳敏男要跟我太太李莊秀芬選鎮長，有選舉恩怨，所以才說我有聯絡他出面找李永發將六萬元歸還給廟方等語。經綜合調查證據之結果以：㈠台南縣學甲鎮公所「民吉里辦公處」於八十九年三月四日函請台南縣學甲鎮公所函轉台南縣政府補助六十萬元興建「民吉里休閒中心及廣場工程」（該工程係在慈福宮所有之坐落台南縣學甲鎮○○段一五六一、一五六三地號土地上興建，慈福宮主任委員邱博義於八十九年四月五日有出具「同意書」，願意無償提供上開一五六三地號土地為公共設施之工程用地，並願意自行拆除地上物），台南縣政府於八十九年三月七日函台灣省政府申請撥款補助台南縣政府轄區各鄉鎮公所辦理基層建設工程，「民吉里休閒中心及廣場工程」為其中之一。台灣省政府於八十九年三月九日函轉行政院申請「專款補助」（申請行政院小型零星工程補助）。行政院主計處於八十九年三月十七日函送內政部營建署審核各項工程。內政部營建署於八十九年三月二十八日函請台南縣政府安排各工程之會勘日期（學甲鎮之會勘日期定於八十九年四月五日下午二時三十分），並於八十九年四月十七日將「民吉里休閒中心及廣場工程」審核結果簽送內政部營建署道路組。內政部依據「內政部營建署補助地方政府辦理營建建設計畫經費實施要點」及內政部營建署道路組八十八年十月二十一日為「改善生活品質設施方案」及一般建議案件辦理原則之簽呈為審核標準，審核結果認「民吉里休閒中心及廣場工程」符合內政部辦理之「地方政府申請改善生活品質專案計劃」（即「擴大國內需求方案─創
造城鄉新風貌計劃」，由地方政府視實需，將具有改善民眾生活品質之小型零星工程，分列相關道路工程、建築工程及下水道工程提送內政部營建署審核），除於八十九年五月六日將上開審核結果提報行政院外，並於八十九年五月二十五日將審核通過之各地方政府申請補助案，函請台南縣政府立即設立補助款代收代付專戶，由財政部台北區支付處核發補助款至台南縣政府，台南縣政府再依各工程進度撥款至各鄉鎮公所等事實，有內政部營建署九十五年二月二十四日營署道字第○九五○○○五九○八號函、九十五年六月十六日營署道字第○九五二九○九七二九號函各一件（見原審卷第三十三至六十四頁、九十六至一四二頁）附卷可稽。足見，「民吉里休閒中心及廣場工程」應屬中央政府編列預算補助各地方政府所興建之公共工程，而被告於八十三年三月至九十一年二月此段期間，既然擔任台南縣學甲鎮之鎮長，則上開公共工程即為被告任職台南縣學甲鎮鎮長期間所經辦之公用工程，堪可認定。㈡本件「民吉里休閒中心及廣場工程」係由慈福宮委請李永發與邱登木、陳榮文共同承作，李永發承作鐵工部分，邱登木承作牌匾土木部分，陳榮文則承作泥水工部分（包含施作柱墩基座四個及翻修廣場地磚），並由李永發出面借用「宏都土木包工業」之牌照參與「民吉里休閒中心及廣場工程」之投標，於八十九年十月二十日順利以五十九萬五千元之價格得標，該工程於八十九年十一月八日開工、同年十二月十四日完工，且完工後李永發、陳榮文、邱登木三人係各自於九十年一月間，分別向慈福宮請款，台南縣學甲鎮公所則是在九十年四月六日才支付工程款，當時是由李永發持宏都土木包工業之大小印章，向學甲鎮公所請領面額五十九萬五千元之工程款支票，交予宏都土木包工業之負責人李文達入帳，上開款項並於九十年四月十一日轉存入李永發設於台灣中小企業銀行活期存款帳戶（帳號：00000000000號）內，李永發除扣除應給付宏都土木包工業之借牌費用及應納稅捐約六萬元外，其餘工程款五十三萬餘元則交給慈福宮入帳等情，業據證人李永發（見第一審卷一第二三二至二三三頁）、陳榮文（見調查卷第十二至十三頁）、邱登木（見第一審卷一第三五五至三五八頁）、李文達（見調查卷第十至十一頁）分別於調查站詢問及第一審證述明確；並有「民吉里休閒中心及廣場工程」開標紀錄單、支出憑證冊、慈福宮帳冊、宏都土木包工業設於台灣中小企業銀行活期存款帳戶（帳號：00000000000號）明細影本、取款憑條、存款憑條在卷可證（見第一審卷二第一至一七０頁、調查卷第五六至五七頁），固堪信為真實。然依卷附土地登記謄本及現場照片，本件「民吉里休閒中心及廣場工程」係興建於慈福宮所有之土地上，且拜亭之位置就在慈福宮前面，是該工程之施作不僅可提供民吉里居民平時
休憩時使用，亦有利於民眾至慈福宮參拜，則慈福宮基於與里民互利之動機，積極尋找有口碑之廠商施作，藉此主導該工程之進行，以確保工程品質，與常情並不違背，尚難僅因係慈福宮主導該工程之進行，或找李永發向其他營造業者借牌標取該工程，即逕自推論慈福宮必定有行賄被告或給予被告好處，被告才會就此工程向台南縣政府申請補助。何況本件工程既然經內政部審核結果認符合「地方政府申請改善生活品質專案計劃」，才會撥款補助本件工程之興建，已如上述，則在檢察官未舉出證據證明該工程之施作本不應由公費支出，係因被告與慈福宮之主事者勾結，才使該工程成為公共工程之情形下，自不得僅以慈福宮主導該工程之施作，或慈福宮在補助款尚未下來前，先行墊付工程款予承攬該工程之李永發、邱登木、陳榮文等人，即遽予推認慈福宮就該工程向中央申請補助及發包等事項，有承諾於事成後要支付一定款項予被告。是以上開證據資料，並無法為被告不利之證明。㈢「民吉里休閒中心及廣場工程」因未達公告金額，依法可以公開招標、限制性招標、公開徵求三家以上廠商書面報價三種方式發包，而採取何種方式辦理發包，以及倘決定採限制性招標時，指定由何廠商參與比價，均係首長之行政裁量權等情，亦經證人陳俊元於調查站詢問及第一審審理時證述在卷（見調查站卷第八至九頁、第一審卷一第三六一至三六二頁）。足見本件工程發包及招標方式之選擇，確係法律賦予首長之行政裁量權，在無證據證明被告之行政裁量有何違法情事前，尚難以被告未採取檢察官認為之方式辦理發包，即遽認被告就該工程有向得標廠商收取回扣或賄款，以確保特定廠商得標。又被告當時決定就本件工程以限制性招標方式辦理，並擇定由宏都土木包工業、正豐土木包工業二家公司來參與招標，該工程於八十九年十月二十日開標，經比價結果，由宏都土木包工業以五十九萬五千元之價格得標等節，並經證人陳俊元到庭結證屬實，且有該工程發包方式之簽呈、開標紀錄等在卷可稽，又經第一審職權詢問證人陳俊元結果，查無本件工程之投標或開標流程有違法或異常之現象。雖證人即參與投標而未得標之正豐土木包工業負責人李俊才、曾向李俊才借牌標工程之吳文榮二人均否認有投標本件工程，但證人李俊才同時亦證稱：曾經將正豐土木包工業之牌照借給朋友盧榮海、吳文榮等人標工程，其他借牌之人之姓名，他已經不記得了，但他不認識李永發，與被告私下也沒有往來等語（見第一審卷第三六六頁）。是除了吳文榮外，也有可能是吳文榮以外之人向李俊才借正豐土木包工業之牌照參與本件工程之投標，而依目前證據，尚無法證明係證人李永發或被告向其借牌照虛偽參與本件工程之投標。自不得僅以檢察官未找到以正豐土木包工業名義實際參與投標本件工程之人，即遽認被告有何虛偽比價，用以迴護慈福宮、
李永發之違法情事，更無法由此推論，被告以本件工程讓李永發借牌之宏都土木包工業順利得標為由，向慈福宮收取該六萬元賄款。㈣證人李永發於九十三年十一月十一日調查時證稱：渠知悉被告索取拜亭工程六萬元回扣，是在九十一年初某日，經陳敏男告知被告拜託其處裡退回慈福宮六萬元回扣時，方才知悉被告有向慈福宮索取拜亭工程六萬元回扣之事等語（見調查卷第十七頁）；於九十四年六月十六日訊問筆錄證稱：「（問：你是在何處交錢給甲○○？）是事先約好的，是我家附近的路邊……」「（問：當初你交錢給甲○○是在何時？）答：工程還沒發包以前，大約是在動工的一個月以前」（見偵查卷第十二至十四頁）。則依證人李永發上開二次證述內容，一為事後退款時始得知，一為早已知情並受慈福宮委託交付，其證詞前後不一，顯有嚴重瑕疵。證人李永發嗣於第一審審理時再證稱：「該工程還未開標前，我依廟方之請求，找被告談要如何標取本件工程一事，被告沒有談到我要如何去投標工程的事，而是表示要三成回扣，我表示三成沒辦法，一成還可以，但要再回去問廟方，後來廟方同意支付這筆款項，在還沒得標前，我就將該一成回扣款六萬元交予被告」等情（見第一審卷第二三四、二三八、二四○、二四二、二四三頁）。證人李永發雖證稱：被告因本件工程有向渠索討回扣六萬元，渠並代替慈福宮將六萬元交予被告云云。然證人李永發偵、審中就被告何時向渠索討六萬元回扣；向廟方何人拿取六萬元回扣（嗣後於第一審審理時經審判長直接指明邱福龍交付六萬元，方順勢稱是，但廟方查無支付六萬元回扣之證據，詳如後述）予被告等，攸關被告是否有收取回扣或賄款犯行之重要事項，前後證述不一且不明確。再者，證人李永發一再表明該工程是廟方（即慈福宮）的工程，該回扣款是由廟方支出，其只是代替廟方拿給被告等情倘為真實，希望該工程順利發包施作者乃慈福宮，支付回扣款項者亦為慈福宮。且本案並沒有任何證據證明該六萬元係被告運用其職權，讓慈福宮商請出面投標之李永發可以順利得標之代價。既然與得標之李永發不相關，則被告何須透過李永發向慈福宮收取回扣款或賄款，以增多他人知悉不法，徒增犯行暴露之風險。又證人李永發上開證述內容，除了有前面所述之差異外，證人李永發就渠為何會就本件工程私下與被告聯繫之原因，自本件案發以來，一直未為具體而明確之證述，或稱：是被告主動與渠聯繫云云，或稱：是慈福宮副主委邱福龍要渠找被告了解回扣收取之情形，甚或稱：慈福宮副主委邱福龍要渠找被告談如何標取該工程，被告就說要回扣云云，莫衷一是。從而，證人李永發之證詞，既然有前揭不合理或值得懷疑之處，依「罪疑有利於被告」之原則，自無法僅憑證人李永發上開有瑕疵之證詞，即為被告透過李永發向慈福宮收取回扣款或賄款不利之認定。㈤
公訴人雖舉慈福宮之帳冊為證，主張慈福宮於九十年五月十二日領到補助款五十三萬二千一百元之同一日，有另一筆六萬元之整理廣場泥水工各項支出，然斯時本件工程已完工，無須再有工程款支出，可見該筆款項即慈福宮支付予被告之回扣款等語。惟查：證人即製作慈福宮帳冊之邱益斌第一審證稱：該帳冊內容所記載之支出款項，不代表實際支出該筆款項之時間即如同帳冊所載，因他沒有經手金錢，只是依據出納及廟公提出之收據或傳票記帳等語（見第一審卷一第二九三、二九九頁），足見該帳冊所記載者係有憑證之收入、支出，如沒有憑證之收入、支出，或不合法之支出，應不會顯示在該帳冊內。則公訴人所指慈福宮行賄被告之款項既為不合法之支出，是否會顯示在該帳冊內，即有可疑。況公訴人就此支出部分，並未舉證係支付被告六萬元之回扣款。再依證人邱益斌之證詞，記帳時間不代表實際支付款項之時間，則上開六萬元整理廣場泥水工各項支出之實際付款時間，是否在本件工程完工之後，亦有疑問，自不得僅以該工程款項記帳時間在本件工程完工之後，即推認慈福宮並無該筆支出。則在該筆支出之記載是否虛偽尚有未明之情形下，更難據此推論該筆支出就是慈福宮先前給付被告之回扣款或工程款。再按所謂「回扣」者，係指公務員意圖為自己不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言。觀諸慈福宮帳冊所載內容，慈福宮於九十年五月十二日收入五十三萬二千一百元之補助款，核與證人李永發證稱其扣除應給付宏都土木包工業之借牌費用及應納稅捐約六萬元外，其餘工程款五十三萬餘元交給慈福宮入帳等情相符，則由證人李永發領取本件工程款後，除扣除應支付宏都土木包工業之借牌費、應納稅捐合計約六萬元外，並未另外扣除其中一部分款項（六萬元）等情觀之，尚難認被告有就本件工程有何收取回扣之情事。公訴人又未舉證證明慈福宮領取該補助款前六萬元賄款之支出，或該六萬元賄款之金錢來源及流向，自亦不得遽認慈福宮有不法回扣六萬元之支出或將六萬元回扣交付證人李永發轉交被告情事。㈥至本院前發回意旨就上開慈福宮帳冊部分，以該帳冊於九十年五月十二日固記載支出「整理廣場泥水六萬元」，惟該廣場泥水部分早經陳榮文於八十九年十二月十四日完工並領畢工程款，則慈福宮在八十九年十二月十四日至九十年五月十二日止，究竟有無另行施作「整理廣場泥水」工事而再支出六萬元情事？抑或該筆六萬元即為李永發所證係邱福龍（或邱姓廟公）先行支付透過其交付被告之回扣，再由邱福龍（或邱姓廟公）事後透過領據之方式將其墊款取回？質疑乙節。經查，慈福宮上開帳冊製作人邱益斌於原審審理時到庭證稱：「（問：該筆六萬元支出，支出予何人？）時隔已久，沒印象，有支出才會記載，收據已銷燬，無
法查明。（問：慈福宮在八十九年十二月十四日至九十年五月十二日期間，有無僱請人整理廣場泥水？）時隔已久，不記得了。（問：你印象中慈福宮有無請人施工？）我只負責會計，廟裡的工程我不了解。（問：慈福宮所有資料中，有無法查證八十九年十二月十四日拜亭工程完工後至九十年五月十二日期間，慈福宮有無施作整理廣場泥水工程？）無法查出，只能從收據中看出，但收據已銷燬，收據在隔年就會銷燬。（問：慈福宮有無一位邱福龍先生？）邱福龍是主任委員。（問：慈福宮有無一位邱姓廟公？）有，邱填。（問：六萬元是否由邱填或邱福龍拿領據向你領取？）沒印象，我忘記是誰拿六萬元的領據給我了。（問：問你擔任會計時，有無聽到「民吉里休閒中心及廣場工程」（實為支助慈福宮興建拜亭工程），慈福宮有給付學甲鎮公所回扣的事情？）我不知道。……（問：你有無聽到副主委談到此事？）我不知道。」等語。是依證人邱益斌所述，關於慈福宮自八十九年十二月十四日拜亭工程完工後至九十年五月十二日期間，有無另行施作整理廣場泥水工事乙情，因相關收據均已銷燬，已無從查悉。按證人邱益斌係長期擔任慈福宮會計一職，邱福龍（或邱姓廟公）如果有墊付六萬元回扣給被告乙情，證人邱益斌理應知情才是，惟渠證稱並不知情有此之事。而邱福龍、邱填（即邱姓廟公）二人均已死亡，亦無從再行傳喚調查。本件既查無積極證據證明該六萬元係慈福宮透過邱福龍或邱填先行墊交被告之回扣，事後再透過領據之方式將其墊款取回之事屬實，且上開慈福宮帳冊亦無退款之相關記載，自難僅憑該帳冊內有該筆六萬元支出之記載，即推定慈福宮有將六萬元回扣交付被告情事。㈦證人陳敏男與李永發雖均證稱：被告事後於九十一年初曾透過陳敏男聯絡李永發，要李永發退還六萬元回扣款予慈福宮云云。惟查：檢察官起訴事實認為被告向慈福宮要求收取一定比率之回扣，慈福宮亦同意給付一定比率之回扣款予被告，則支付回扣款之一方既係慈福宮，衡情倘被告欲退還回扣款，亦應找慈福宮之主事者，或與慈福宮有重要關係之人商談，而證人李永發除承攬本件工程之鐵工部分，及允諾慈福宮向他人借牌標取本件工程外，與慈福宮並無特殊情誼或長久之合作關係，被告於事隔一年多後，要如何透過與慈福宮並不熟稔之證人李永發代為退還回扣款？參以證人李永發就被告要其將六萬元退還給廟方何人時，於原審證稱：沒有，任何人都可以，只要存入廟方帳戶即可等語（見第一審卷一第二五一頁），是倘確實有被告要退還該六萬元之事，被告只要將該款項匯入慈福宮之帳戶即可，何須透過第三人李永發代其存入慈福宮帳戶？況收取或退還工程回扣係違法之事，一般人對外隱匿上情猶恐不及，被告豈會在不確定李永發確實有意願及管道可代為處理退還回扣款前，即隨意向第三者陳敏男張揚此事？雖
證人陳敏男證稱：當時被告之妻李莊秀芬出來競選鎮長，坊間傳聞被告有向慈福宮收取賄款之事云云，然既然正值選舉期間，選民所在意者係參選人是否公正廉潔，倘身為參選人李莊秀芬配偶之被告坦承於擔任鎮長期間，確實有向慈福宮收取工程回扣或賄款，即使事後將該款項退還予慈福宮，亦無法對選情有所助益，反而會讓被告有受刑事追訴之危險，衡諸常情，為免影響選情，被告與其妻李莊秀芬應極力澄清此事或主張己方遭人誣陷，怎麼可能向當時擔任鎮民代表之證人陳敏男自曝犯行？再者，證人李永發在九十六年三月二十一日於原審上訴審審理時係證稱: 「（問：之後這件還回扣的事情，你們二人處理？）當時我與甲○○、陳敏男三人在場，甲○○當場拿錢給陳敏男，陳敏男拿錢給我，要我退還給廟方，但隔天陳敏男又打電話給我說甲○○要拿回去，我把錢拿去陳敏男他家裡，拿給陳敏男，之後的事情我就不知道了。」「（問：你們三人在場時，甲○○拿錢給陳敏男時，有無包裝？）用信封裝著，但我有打開來看，這裡是六萬沒錯。」「（問：你說有當面打開，是三個人都有看到？）應該是都有看到，但我沒有計算多少錢。」而證人陳敏男於同日則證稱：「（問：你看到是甲○○將一個信封直接交給李永發？）是。」「（問：這個紙袋有無當瑒打開看？）沒有。」「（問：紙袋交給李永發之後，李永發就直接走了？）是。」「（問：甲○○事後有無把那個紙袋再拿回去？）好像隔天下午甲○○打電話給我，說要拿回去，所以我就打電話給李永發，當時我在外面，我趕回家時，李永發說已經還給甲○○，甲○○就開車走了，我和甲○○沒談過話。」「（問：你從甲○○交付紙袋給李永發到李永發再把紙袋還給甲○○，你有無看到紙袋內的東西？）沒有，紙袋沒有打開。」。對照證人李永發、陳敏男二人上開證述，關於如何交付（即是否有打開紙袋）及返還紙袋（即是否陳敏男有經手）之過程，二人陳述之內容顯有出入。基上，證人李永發、陳敏男二人所為關於被告事後欲退還回扣款或賄款之證詞，既然有前揭所述之種種違背常理之處，即不合乎一般人之經驗法則。何況本件亦查無慈福宮有不法回扣六萬元之支出或將六萬元回扣交付證人李永發轉交被告情事，已如前述，自亦難就證人陳敏男、李永發前揭證述，遽予採信而為被告不利之認定。㈧依上所述，被告擔任台南縣學甲鎮長期間，固爭取補助經費就學甲鎮民吉里中洲慈福宮興建拜亭工程為之發包，並由李永發借牌宏都土木包工業以五十九萬五千元得標施作。但無證據證明被告確有因該工程，而向慈福宮收取六萬元情事，自難認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣犯行。本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告有罪之判斷。此外
，復查無其他積極證據可資認定被告涉有經辦公共工程收取回扣犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原審綜合卷內各項事證，認並無積極證據可資認定被告涉有公訴意旨所指之犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，如上已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，並無檢察官上訴意旨所指違背法令之情形，為原審職權之適法行使，依上開說明，尚難指為違法。檢察官上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部事實之判斷而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，或事實已臻明確，無庸再為調查，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十三 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十七 日 Ｅ