最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一八九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國
九十七年八月七日第二審判決（九十七年度上訴字第二００七號
；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第四０一
一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人董○典、Ａ女（姓名及詳細年籍在卷）、何○璇分別於民國七十七年八月三十一日、同年九月一日警詢時之陳述，及董○典於九十七年一月三日在第一審所為在警詢就強盜過程之敘述屬實之證言，暨Ａ女於九十七年二月二十一日在第一審之證詞，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行。並敘明：何○璇於警詢時指稱實行強盜財物者共五人，應係誤認；又Ａ女雖於另案及九十五年十二月五日第一審準備期日，先後陳稱不能確定是否上訴人對伊實行性侵害，然不能以Ａ女因時間經過，致記憶較模糊之證詞，即認上訴人未為強制性交之行為。且對於上訴人於原審否認在場，辯稱：伊未前往鴻來建設事業有限公司代為銷售之台北市○○○路○段○○○號一樓房屋現場，亦未參與本案，Ａ女先後指述不同，可能將董○典誤認為伊；再董○典於第一審改稱伊未到過犯罪現場，並謂劉○屏、吳○燦被逮捕後，伊逃亡期間，董○典又與徐開喜等二十八人共組強盜集團，於到案後將各案件之共犯情形相混淆，且於羈押期間，吳○燦授意掩飾結拜大哥即綽號「阿水」之不詳姓名者，復表示伊當時既涉嫌台中市中港路之雙屍命案，建議將本件刑責推給伊，始於七十七年八月三十一日、同年九月一日警詢時指稱伊當時在場云云。如何均為卸責之詞，不足採信。已逐一指駁，並詳予說明：董○典在第一審稱不知綽號「阿水」之不詳姓名者之年籍資料，且與吳○燦之間，確有私怨，則董○典稱受吳○燦之託，為掩飾「阿水」，始將本件推由上訴人承擔等語，實與常情有違，難採為有利上訴人之論據；再Ａ女於案發前與上訴人並不認識，亦無仇隙怨懟，又與董○典在警詢時之陳述相符，要無誤認上訴人之虞，上訴人以Ａ女就伊身高比較之證詞有誤，亦非可採；而Ａ
女於第一審已明確證稱伊由縫隙餘光及上訴人與其他共犯對話之相關位置，判斷上訴人係對伊實行強制性交之人，上訴人以Ａ女之眼睛既遭矇蓋，所為指認應屬誤認，即無足取。因而維持第一審論處上訴人共同強盜而強制性交，累犯罪刑（有期徒刑十四年）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠Ａ女於偵查中證稱：「被告曾於警局自己指認Ａ女，伊有看到被告的臉，也記得是他。警察趕快把我帶到另一房間做筆錄。」然Ａ女於七十七年九月一日製作警詢筆錄，董○典於第一審自承曾在警察局指認Ａ女。而上訴人逃亡迄八十二年四月二十一日始行到案，顯無從於員警製作Ａ女筆錄之時指認Ａ女，上訴人於原審已就此詳為指駁。原判決採為認定事實之基礎，又未說明如何有證據能力，自有理由不備及適用證據法則不當之違法。㈡上訴人為共犯中最瘦矮之人，且案發當時係董○典自稱為劉○助之小舅子，原審不察，遽以論罪，自屬違誤。㈢原判決先以Ａ女於第一審九十七年二月二十一日審理期日，以案發當日曾經正面直視上訴人，明確指證上訴人確有參與犯案；繼則謂Ａ女雖於七十九年八月二十日、八十五年五月三日、九十五年十二月五日均表示不能確認是否上訴人對伊實行性侵害，然當不能以時間經過，記憶較為模糊而認上訴人未為強制性交之行為。對於Ａ女記憶之評價，存在雙重標準，非無理由矛盾之違法。㈣董○典到案後，供稱夥同吳○燦、劉○屏及上訴人犯案，惟全卷並無吳○燦、劉○屏之筆錄，僅憑董○典之自白，認定上訴人參與犯罪，自屬牽強。又何○璇於警詢時陳稱歹徒有五人，Ａ女被抬至浴室關起來云云；Ａ女則稱伊在房間內被綑綁後置於沙發上遭強制性交，且有關犯案人數之陳述，前後亦非一致。原判決採為認定事實之基礎，自非合法。㈤警員提供特定對象之口卡予被害人指認，所踐行之指認程序顯有瑕疵，自不得為認定犯罪之證據；又原判決摒棄董○典在審判中之證詞，採納同證人在警詢時之陳述，有違直接審理原則。均有適用證據法則不當之違法云云。按九十二年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第一百五十九條之一第二項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非
以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。縱未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，僅應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。至此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同。查Ａ女就其如何遭上訴人夥同其餘共犯強盜並強制性交一節，前於九十四年四月二十六日偵查中具結後向檢察官所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然上訴人未爭執係檢察官違法取供而得，原判決理由㈠⒉⑷又已說明並無任何顯不可信之情況，具有證據能力，採為綜合判斷之基礎，自屬適法。上訴意旨㈠徒憑一己之見解，指摘原判決有理由不備及適用證據法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。次按證人陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之基礎。查本件員警係於七十七年九月一日製作Ａ女警詢筆錄，時間在內政部警政署九十年八月二十日訂定發布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（再於九十二年十一月二十一日修正發布）之前，原判決採為上訴人論罪證據之一，並無違法。上訴意旨㈤以員警提示照片供Ａ女指認未符合規定，有關Ａ女之指認係違背程序取得，不得為證據云云，既非依據卷內證據資料而為之適法指摘，自非上訴第三審之適法理由。末按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。再被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是遇證人於警詢時之陳述與審判中之證詞有不一致或不符之情事，苟證人之警詢陳述具有較可信性及必要性，且該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中詰問之可信性保證，該項陳述又與待證事實具有關聯性、必要性，予以綜合比較判斷結果，採納於警詢時之陳述為證據，即於上揭規定無違。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查
，並無違法之可言。經查，原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦於證據法則無違。上訴意旨㈡㈢㈣及上訴理由㈤分別謂原判決有證據調查未盡、理由矛盾或適用證據法則不當之違法云云，查均係就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，殊非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，恣意爭辯，亦難認係合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十四 日
Ｅ