最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一八八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十四年十一月二十三日第二審判決（
九十四年度上訴字第一五二八號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署九十一年度偵字第一四五二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○綽號「小胖」，於民國九十一年一月九日上午八時左右，未經許可，持有具殺傷力，加拿大 DLASKARMS CORP.製造，槍號Ａ００５８９號之３９４型口徑9MM制式半自動手槍（含彈匣一個）及Arms Corporation of the Philippines所製造口徑9MM 之制式子彈五顆（其中一顆已遭射擊），駕駛柏漢租車行所有車號５Ｑ－１５７６號自用小客車，到達臺中市○○路一九四號之柏漢租車行，與在場之莊志堅（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴之處分）聊天。至同日上午八時三十分左右，張智豪因其所有停放在柏漢租車行前之車號Ｂ５－１１３７號自用小客車遭人砸毀，懷疑係上揭車行職員廖志凱所為，遂夥同吳俊龍及張鈞誌前來車行理論，與被告等人發生口角，雙方進而互毆，被告即自腰際取出上開手槍，並大聲喝令被害人吳俊龍、張智豪、張鈞誌三人跪下，脅迫該三人行無義務之事，三人不從，被告即以槍把敲擊吳俊龍後腦，再於敲擊張智豪頭部時走火擊發子彈一顆，分別致吳俊龍受有頭部外傷併枕部頭皮撕裂傷二公分，張智豪受有頭皮撕裂傷約三公分之傷害，吳俊龍及張智豪隨即至醫院治療（傷害部分均未據告訴）。同日上午九時三十分左右，吳俊龍、張智豪就醫後，聯繫其朋友李修安，共同返回上開車行。上開槍彈被告放置於上開自用小客車右前座置物箱中，因吳俊龍等再度前來，被告命莊志堅至上開車輛置物箱中拿取手槍交付，迨警方據報於同日上午十時三十分左右，持搜索票前來柏漢租車行搜索，被告迅即將該手槍丟置於車行內茶几下後逃匿，警方除發現莊志堅、被害人吳俊龍、張鈞誌、蔡宗明及李修安等人在場外，並在茶几下扣得上揭手槍一把及子彈四發；因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有手槍、未經許可持有子彈及刑法第三百零四條第二項、第一項之強制未遂罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。本件原判決於理由四、③４、以①證人蔡宗明於九十一年一月九日不利於被告之警詢陳述，因與其嗣後同年三月十九日、同年五月二日偵訊以及第一審審理時之陳述「關於案發時之在場人員、持槍及接觸槍枝之人」前後迥異；②證人莊志堅就「扣案槍枝來源、何人持有槍枝及何人持槍毆擊被害人等」前後矛盾之證述；作為無法佐憑蔡宗明之警詢陳述具有較可信之特別情況。原審未就蔡宗明警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並據以判斷是否有證據能力，似誤以證人蔡宗明、莊志堅歧異證述之證明力取捨問題，作為認定蔡宗明之警詢陳述欠缺特別可信性，顯已混淆證據能力與證據證明力之判斷層次，揆之上揭說明，自難謂與證據法則無違。㈡、事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之依據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決以證人莊志堅反覆更異其辭、蔡宗明證述前後疵異，難以據為事實之依據，且被告持槍部分，與被害人吳俊龍、張智豪、張鈞誌所稱扞格，未採為不利於被告之認定。〔見原判決理由四、③４、（第十四頁第二十四行至第二十六行）及⑸（第十六頁第十六行）〕。依卷內資料所載，１證人蔡宗明（於九十一年一月九日十五時）警詢陳述：「搜索前一小時左右該店發生槍擊事件，我曾目睹經過，……我原本應該十一時上班，因沒事做便提早到公司，『就目睹綽號「小胖」男子持槍』與乙批男子（二、三名男子）在店內談判。……。我和傷者友人李修安一同至中國醫藥學院看傷者要不要緊，隨後回到
柏漢租賃（車）公司店內，由綽號小胖男子告訴李修安聯絡兩名傷者友人回到店內和解。我便看到我同事莊志堅到外面攜帶一把黑色手槍至店內，並從腰際抽出，並說為何會卡彈呢？……」「（問：你所供述開槍擊傷兩名傷者之人綽號小胖，是否為警方所提供之甲○○男子，是否願意指認？）沒錯，我願意指認。」（見偵查卷㈠第十頁及反面）；另於（九十一年五月二日）偵查中供述：「我是跟被害人三個人一起自中國醫（藥學）院回來。『我們回來時莊志堅在車行內，過了一會兒甲○○便來了，』……」（見前引偵查卷㈡第二三三頁）「（問：莊志堅第二次是自哪裡取出槍來？）莊志堅是自外面一台白色福特車內取出槍來，而那車甲○○是坐那車來……。『當時莊志堅有跟甲○○在說話，說完話後，莊志堅便去車上拿，莊志堅拿槍後先交給甲○○，甲○○拿槍後有在那邊用，後來再拿給莊志堅。莊志堅也在用槍。我所謂的用即是拉滑套。這支槍是第一次看到的槍。』……」（見前引偵查卷㈡第二三五、二三六、二四五頁）。蔡宗明於警詢及偵查所供「現場目擊被告持槍與人談判」「嗣後被告與被害人等談和解時，由莊志堅持該槍交給被告」，其前後供述似無歧異之處。原判決就此基礎事實陳述一致部分未說明捨棄不採之理由，已有理由欠備之可議。２①張智豪於（九十一年一月九日十三時）警詢陳述：「『我頭部是遭該男子手持黑色手槍，自頭部打下，槍枝同時擊發一聲』，然後我朋友張鈞誌就送我與吳俊龍就送中國醫藥學院急診。」「（問：該持槍男子是否為柏漢租車行員工？姓名、綽號為何？）……但聽在場之人都稱綽號『小胖』」「（問：警方於十時三十分左右執行搜索時為何在場？持槍枝男子是否有在場？）……。當時車行內有約十人在內外，『且警方到達後就從旁離開。持槍打我們之人亦在混亂中逃脫。』」「（問：警方控制現場柏漢租車行，搜索時何人在場？現場查獲加拿大克拉克製黑色手槍、子彈四發，置於茶几下處，是否為傷你之槍枝？）有租車行員工莊志堅、吳俊龍、李修安及我等人在場。警方所起獲之手槍，是歹徒（綽號小胖）所持之手槍沒有錯。」「（問：持槍傷你之男子「綽號小胖」，是否與該車行員工莊志堅熟識？）該員工莊志堅認識。」（見前引偵查卷㈠第十三、十四頁）。「……我們三人前往理論不到幾分時間，三人遭圍打，期間該綽號『小胖』就掏出手槍指著我們，並叫我們跪下，在爭執中我正面面對著槍，並遭打擊，所以我能確定是警方所起獲的槍沒有錯，也確定為綽號『小胖』男子所遺留在現場的」（見前引偵查卷㈠第十五頁正反面）。②吳俊龍於（九十一年一月九日十五時四十五分）警詢陳述：「……因張智豪所有車輛遭人破壞而予理論時，『我與張智豪被乙名「不詳男子」以槍打傷，我頭部是遭該名男子手持黑色手槍槍柄先打傷後腦後喝令我們要跪
下，又持該手槍自張智豪頭部打下，槍枝同時擊發一聲』，……後又前往柏漢租車行理論，適時警方就前來搜索。……『當時因車行內有約十人在內外，見警方到達後，就從旁四散離開，開槍打我們之男子亦在混亂中逃逸。……當時警方控制現場有租車行員工「莊志堅」、張智豪、李修安和我等人在場，警方起獲之手槍是歹徒（綽號小胖）手持之槍枝沒有錯』。……警方所供出照片（甲○○）就是他沒有錯。」（見前引偵查卷㈠第十七至十九頁）。綜觀張智豪、吳俊龍二人均指係先遭被告持槍毆傷、嗣後回到現場和解時，因警方到達，被告趁隙逃逸，只餘被害人與租車行員工莊志堅等人在場，與證人蔡宗明於警詢所陳並無矛盾，且於警詢時指認被告係持槍之人，又有具殺傷力槍枝扣案可稽，原判決對於上述不利被告之證據，恝置未論，亦有判決不備理由之違法。㈢、證人之陳述有部分先後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認為其全部均為不可採信。①證人莊志堅於（九十一年一月九日十四時三十分）警詢陳述：「……甲○○本來手槍插於右腰帶內，抽出來用槍柄打吳俊龍後腦，只聽到一聲槍聲，子彈穿過張智豪右後腦上方，……，然後李修安、吳俊龍、張鈞誌又來店裡說抱歉，然後警方到達，甲○○就趕快把槍從右腰際抽出放在柏漢租賃（車）店裡茶几下，夥同另外四、五人他帶來的人，開一台白色BMW 528i趕快逃逸，……」……「（問：甲○○手槍為何會擊發？你有目擊甲○○開槍嗎？）……，甲○○手拉其手槍滑套，子彈上膛，用槍比著張智豪他們三人，叫他們三人跪下，他們不跪，甲○○就用手槍柄擊打吳俊龍後腦，又要打張智豪時，就開出了一槍，……。」（見前引偵查卷㈠第六頁正反面）；復於同日偵查中供述：「我有看到甲○○用槍柄打其中一人的後腦杓，還因此槍枝走火，我有聽到槍響。」（見前引偵查卷㈠第三十七頁）。關於被告持槍毆打被害人之部分，蔡志堅兩次陳述並無不一致。且與前述被害人及證人蔡宗明警詢陳述之基礎事實大致相同。②九十一年三月十九日蔡志堅與被害人三人於當日偵訊時，均改稱扣案槍枝係莊志堅所持有等語（見前引偵查卷㈠第五十二頁以下）。然參以⒈莊志堅於⑴九十一年四月十二日偵查中供述：「（問：之前你不是說手槍是在你租車行之車內整理時找出的？）因為我當時跟他說好，幫甲○○頂這條罪，他要給我（新台幣下同）二百萬元。……交保完後，有一次在中港路及忠明南路的路上碰到，他叫我打電話給他，而我打給他後，他找我出來談，他說我有摸過這把槍，說二人進去不如一人進去即可，要我頂下來，說每月要寄八千元給我，當時我開口要二、三百萬元」（見前引偵查卷㈠第第一三五、一三六頁），「（問：第一次要扛時間？）在台中市○○路，時間是案發後十
五天左右，日期在二十至二十五日間，第二次要扛的日期是在案發時間。」（見前引偵查卷㈢第三七二頁）。⑵第一審供述「……二月初左右，我們在篤行路的一間茶行談過一次，後來在中港路與文心路路口的阿水茶行，在那談時那三個被打的被害人及廖智凱都有在場，共有六人在場，我們談一談就說我扛，被告要給我二至三百萬元，如我去關，每個月再給我五千到八千元。（問：那三個被害人到那邊幹嗎？）就是開庭的時候指正我。剛剛開始抓到的，與現在講的都不一樣，因為剛剛開始我們都談好了。我們都先套好了。」（見一審卷㈡第一四０頁）。⑶聲請羈押時供述「因為被害人三人都有跟甲○○見過面，不然的話被害人三人在彰化警察局時就可以指證我。」（見偵聲字第一五二號卷第九頁）。⒉被告就何以與莊志堅通聯頻繁一節，於偵查供述「他以前跟我很要好。……前後約出來談過四、五次」（見前引偵查卷㈡第二八八頁）。⒊吳俊龍、張智豪亦於偵查中陳述開庭前與被告有過接觸（見前引偵查卷㈠第六四頁）。⒋證人即現場搜索之警員孫宏遠證述「（問：當場有無問他說槍及子彈是何人的？）莊志堅一開始說槍是他的。」「（問：搜索當場，莊志堅有無改口說槍不是他的？）沒有，他是在警局才改口的。因為被害人說他們的傷不是莊志堅打的。……起初他說因為莊志堅打電話給甲○○才發生這件事，他覺得內疚，認為這件事是他打電話叫甲○○過來喝茶才引起的。我們有告訴他說不是他做的事情，不要亂講，一開始莊志堅想幫他擔下，他甚至說如果可以它可以交別的槍出來，但是我們說不行。」（見一審卷㈡第十五至十七頁）。證人莊志堅先後不同之證言，何者為可採，原審本得參酌相關證據為判斷，原判決以前後供述不一，摒棄不採，已有未合。而莊志堅與被害人三人於偵查中同時翻供是否另有隱情？此與判斷被告罪責至有關係，原審未進一步釐清究明，自不足以昭信服，併有判決理由不備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 十七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十七 日 Ｒ