最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五一五二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○（原名鄭小萍）
上列上訴人因被告偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年六月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠
字第九二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度
偵字第一一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○於民國九十年四月十一日以度德國際股份有限公司（下稱度德公司）名義，發函財政部顏部長慶章先生，說明「本公司向貴部申請購買參億美元之中興銀行之定存單……敬請貴部早日批准該額度之申請……參億美元約壹佰億新台幣之中興銀行之定存單，擬與中央存款保險公司換取中興銀行之股權，同時遴聘美日及本國之國際財經專才，接續經營中興銀行，本公司首先派出與國際接軌之專才接董事長及總經理……」，儼然以財經金融專家自居。然實際上度德公司資本額僅新台幣（下同）一千萬元，營業項目為「保溫容器重機械買賣經銷業務、冶金模具高溫爐熱處爐之買賣及其按裝技術顧問業務、有關前項產品之代理經銷報價及投標、一般進出口貿易業務（期貨除外）（許可業務除外）」，與金融業務毫無關連，如何有能力「派出與國際接軌之專才」接續經營中興銀行。何況當時公司法第十八條尚有公司不能經營登記範圍以外項目之限制，且當時度德公司已自行停業六個月以上，遭台北市商業管理處於九十年十月二十二日以府建商字第9014517900號函限期申復公示送達、命令解散在案，何來一百億資金存放美、日、大陸地區？可知被告係明知度德公司並無該資金存在，即明知本件日本勸業銀行面額二百五十億日元之支票係變造之有價證券，是其發函財政部行使偽造、變造之支票、存款證明、印鑑證明、認證書，無非係要「企圖矇混取得准許之函文後，利用該准許函文及系爭支票及認證書為其他詐欺取財等」，作不法使用。原審就此等證據，未於審判期日調查，問明當事人意見，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之
違背法令。且該等證據如何不足採，原判決理由未盡敘明，遽認被告犯罪不能證明，亦有理由不備之違法。㈡、本件被告向財政部行文所附具之資金證明文件或為變造或為偽造，乃不爭之事實。本件被告所謂擬引進資金高達百億，相當龐大，而被告曾有詐欺前科，經原審法院判處有期徒刑二年六月確定，於八十四年十月十六日假釋交付保護管束，至八十五年十月九日期滿未經撤銷假釋，視已執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，理應小心謹慎，而對於其與日人泉吉郎、鹽谷巖等人認識、交往情形，及該資金之性質、來源、取得系爭支票及文件之目的、經過等事實，理應能夠具體交待，作合理說明。然被告關於此等事實，不僅無法明確交待，且說詞反覆，前後矛盾，空言以不知系爭支票為偽造或變造，資為答辯。原判決對此不利被告之證據，竟捨而不採，有悖經驗法則，其遽為無罪之判決，亦屬理由不備。㈢、本件被告之目的，係申請准予購買中興銀行定存單或准引進若干額度之外資，被告是否心存僥倖，期能騙得主管機關核准。則於法是否需申請財政部核准？如需申請，主管機關究係形式審查或實質審查？是否會逐一調查申請人所附資金證明文件之真正？在在攸關被告能否僥倖獲准，自應予調查。乃原審未予調查，原判決理由欄六之（三）逕以：「被告行文財政部之目的，在請求財政部准予購買中興銀行定存單，再換取中興銀行股權，而財政部對支票等有價證券、資金之引進，有一定嚴格繁複之審查程序，對支票是否偽造亦能輕易查證，本案被告欲引進之資金達一百億元，資金證明之支票亦有二百五十億日圓，金額龐大，依一般具有通常知識經驗之人，均知不可能僅以此函文即獲得准許，且被告行文之對象為精於判斷有價證券真偽之財政部、中央存款保險公司等，倘被告明知前開支票、認證書、印鑑證明、契約書、合同書等係屬偽（變）造，且以偽（變）造有價證券之刑責為三年以上有期徒刑，刑責非輕，被告是否可能如此輕率行文財政部等機關之理。」為由，為有利於被告之認定，有失輕率。㈣、簽立相關契約書本是國際詐騙集團手法之一環，用以合理說明資金來源，才能取信於人，甚至介紹鹽谷巖等人認識，遂行一連串之詐騙手法，本件只是一個開端。原審反而以被告有簽立交換契約書等文件，據而為如原判決理由欄六之（二）前段之推論，謂；「若被告明知……系爭支票及相關文件係屬偽造或變造……顯有意圖與鹽谷巖等人共謀……為詐欺取財等不法用途，則被告與鹽谷巖……等人是否有必要仍簽立上揭交換確認書及中、日文契約書，已非無斟酌之餘地。」有違經驗法則。又原判決理由欄六之（二）後段又所謂：「證人即日本第一勸業銀行台北分行襄理吳國禎於原審法院審理時到庭證稱無法辨認系爭支票之真假等語，以證人吳國禎係具金融專業能力者，其甚且無法辨認其自身銀行支
票之真偽，則被告對該等支票是否變造，恐亦無辨認之能力」云云，認被告所為不知支票變造之辯解，非不可信。然在未提供樣品供比對情況下，即使任何專家，均無法當庭辨識，所以不能以該證人無法辨認真假，遽為有利被告之認定。且細繹該證人之真意，亦僅係當庭無法辨識，惟如給予充裕時間，應仍能向日本總行聯絡、查證，並非無查證之可能性。原審未給予另行查證之機會，亦有悖證據法則等語。
惟查：㈠、商業上作為，隨時隨地企求創造未來之機會，因而，商業上之努力，難免處處在求化不可能為可能，故不能儘以今日存在之條件，資以評估未來之可能，尤不能以當事人現有條件之缺憾，即推斷其必有不法手段與意圖。本件被告以度德公司向財政部申請「參億美元約壹佰億新台幣之中興銀行之定存單，擬與中央存款保險公司換取中興銀行之股權，同時遴聘美日及本國之國際財經專才，接續經營中興銀行」一節，不能謂非企求創造未來之機會之商業上作為，准許與否，財政部非無可裁奪，上訴意旨僅以度德公司資本額僅一千萬元、營業項目與金融業務毫無關聯、曾遭命令解散以及似無接續經營中興銀行之能力等情況，即否定此係創造未來機會之商業作為，甚而認被告具有不法意圖，要難符合一般商業上之經驗法則，上訴意旨進而執以作為認定被告「明知本件系爭鉅額支票為偽造」及「企圖矇混取得准許之函文後，利用該准許函文及系爭支票及認證書為其他詐欺取財等」一節，更屬憑空推測。又在偵查中，此等推測或可作為啟動調查被告犯罪嫌疑之端倪，然一但偵查終結、提起公訴，進入審判中之調查證據程序，公訴人已將被告犯罪嫌疑之證據初步調查結果，付之公判庭以踐行證據能力有無及證明程度如何之檢驗，其調查證據程序與偵查中證據之調查，性質迥異，若容許公訴人任意重啟調查，審判本身即有不公平之虞。是公訴人於審判期日之調查證據程序，除法院認為對於控辯雙方所提證據或證據之說明，在事實之推論上有必要者外，始另行啟動調查證據程序，否則，即與九十二年二月六日修正刑事訴訟法採改良式當事人進行之體制有違，而與修正前之職權進行無異。本件公訴人就被告被訴偽造系爭支票或明知系爭支票為偽造等待證事實，於原審並無提出初步調查結果，以供公判庭檢驗，其在原審僅憑前述推測即請求調查證據，要屬無稽，原審未另行啟動證據之調查，自難認有未盡調查之違誤。再者，本件被告固行使系爭支票屬實，然系爭支票並非直接換取任何金錢、財務或其他利益，其僅作為以度德公司名義申請接手經營中興銀行案之憑據，既屬申請案而已，審核與准否之權，當然取決於主管機關財政部，並不因致函財政部顏慶章部長而有差異，而支票偽造之情，必然發現，被告若明知偽造，縱屬至愚，亦不致甘於擔負刑責而出具真實姓名。是原判決
為有利於被告之綜合判斷，不能謂有違誤。㈡、認定犯罪事實應依證據，此所謂證據，乃指證明本案事實之證據而言，被告之犯罪前科係屬前案事實，非但與本案待證事實有別，且易於造成事實審判者（fact-finder ）之偏見（以被告品行不良而為被告不利認定），九十二年二月六日公布之刑事訴訟法第二百八十八條第四項猶修正為：「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實（犯罪事實）訊問後行之。」即不得先於犯罪事實之證據調查，故除特別容許之證據法則外（如，以不良品格作為彈劾證人憑信性是例），不得作為證明被告本案犯罪之證據。上訴意旨以被告曾有詐欺前科之事實，作為推論被告本件犯罪之證據，有違證據法則。被告被訴之犯罪事實，本須積極證明，且刑事被告基於無辜推定原則，其在訴訟上又擁有緘默權及抗辯之權利，是其否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪者，仍不能遽為有罪之認定。至於上訴意旨所指被告就其與系爭支票前手之關係、資金之性質、來源、取得支票及文件之目的、經過等事實，無法明確交待、說詞反覆、前後矛盾各節，縱不足證明其所為不知系爭支票為偽造或變造之答辯為可採，揆之前開法律闡釋，亦不得憑以作為認定被告犯罪之證據。㈢、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。上訴意旨徒憑臆測，所謂本件乃國際詐騙集團手法、為一連串詐騙之開端以及被告心存僥倖、期騙得主管機關核准各情，核非積極證明，亦不能認已指出證明之方法。其指摘原審未盡調查，亦有未合。綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十 月 二十四 日 Ｅ
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